במשנה: "נזק וחצי נזק תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה בשלשה האונס והמפתה והמוציא שם רע בשלשה".
לגבי קנס, כתבתי בתלמוד מוסבר על בבא קמא ט"ו ב':
הנה לרבי עקיבא הניזק זוכה בגוף השור כשווי חצי הנזק מייד עם הנגיחה. מצד שני הרי אנו פוסקים שחצי נזק הוא קנס, ובקנס החיוב תלוי בבית דין, שכתוב "אשר ירשיעון אלוהים", ולפני שחייבוהו בית דין אינו חייב, שהתורה לא זכתה לניזק שעבוד הגוף בגופו של המזיק, ואין הניזק תובע חוב, אלא הוא ציווי שבית דין יקנסו אותו. ואם כן כיצד זוכה בשעת נגיחה. ונראה שזכייתו בשעת נגיחה תלויה במה שיחייבוהו בית אחר כך, וכשמחייבים אותו בית דין אז מתברר למפרע שזכה משעת נגיחה.
כתב ברמב"ם פרק ח' מהלכות נזקי ממון:
"הלכה ו
שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור [שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כל אחד יכול לחזור בו. מגיד משנה. ועיין לחם משנה] הרי הניזק גובה ממנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו, שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ליקח עד שיגבה הניזק.
הלכה ז
הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, שחטו גובה הניזק מבשרו, נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו.
הלכה ח
הזיק ועמד בדין ואחר כך מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, נתנו במתנה לא עשה כלום, קדמו בעלי חובות של מזיק ותפסוהו בין שחב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא זכו אלא הניזק גובה ממנו, שאפילו היה של בעלי חובות מתחלה והזיק הרי זה גובה מגופו".
ומבואר שיש חילוק, שאחרי העמדה בדין זכה הניזק והוא שור של ניזק ואין המזיק יכול למכרו ולהקדישו כלל. אבל לפני העמדה בדין אינו כן. אמנם לפני העמדה בדין אין זה שעדיין לא זכה הניזק כלל, שהרי אם הקדישו אינו מוקדש מעיקר הדין אלא רק מדרבנן כדי שלא יאמרו וכו'. ונראה כמו שכתבתי שאחרי ההעמדה בדין מתברר למפרע שזכה הניזק משעת נגיחה, ולכן למפרע מתבטל ההקדש, רק מכיוון שלפני ההעמדה עוד לא נתבטל, גזרו חכמים שגם אחרי שיתבטל אינו יוצא לחולין כדי שלא יאמרו וכו'.
וראשונים אחרים חולקים על הרמב"ם בזה, וסוברים שדין זה נאמר בברייתא רק לרבי ישמעאל שהניזק אינו זוכה בשור. אבל לרבי עקיבא מייד עם הנגיחה אם מכרו אינו מכור ואם הקדישו אינו מוקדש. ולדבריהם צריך הסבר כיצד כבר זכה הניזק הרי קנס תלוי בחיוב בית דין. גם כיצד ייתכן לומר שהשור לפני העמדה בדין כבר של הניזק לגמרי ולא חוששים אם הקדישו מזיק, הרי ייתכן שיודה המזיק בבית דין וייפטר ואז יהיה השור מוקדש.
וכעין זה כתב הרשב"א לקמן (בבבא קמא) ע"ד ב':
"אמר לו אין בדבריך כלום שהרי אין לך עדים. [רבן גמליאל סימא את עינו של טבי עבדו ושמח על כך שישתחרר. מה שעבד משתחרר כשרבו סימא את עינו הוא קנס, ולכן אמר לו רבי יהושע שטבי לא ישתחרר כיוון שאין עדים ורבן גמליאל לא יתחייב בקנס על פי עצמו, שמודה בקנס פטור]
מכאן נראה דכל קנס שאין לו עדים אפילו תפס לא עשה ולא כלום, שהרי טבי עבדו של רבן גמליאל גדול היה וזוכה בעצמו להיות בן חורין, ואם איתא כי אין לו עדים מאי הוה. הא תפס ונפק ליה לחירות מיד שסימא את עינו, אלא שמע מינה דאפילו תפס מפקינן מיניה דאינו זוכה אלא בבית דין ובעדים.
אלא דקשה לי ברייתא דלעיל (ע"ג ב') דקתני מעידין אנו באיש פלוני שסימא את עין עבדו [ויצא לחירות בעינו] והפיל את שינו [נזקי עבד לרבו, אבל כיוון שכבר יצא לחירות משעה שסימא את עינו, חייב לו דמי שינו], והוזמו, משלמין דמי עין לעבד [העדים השניים הזימו את הראשונים, ובנוסף העידו שהיה להיפך, שקודם הפיל את שינו ונשתחרר משום השן, ואחר כך סימא את עינו וחייב לו דמי עינו], דאלמא משעה שהפיל את שינו יוצא לחירות, וכשסימא את עינו לאחר מכאן אפילו קודם שעמד בדין נתחייב לו דמי עינו, ואמאי והא לא עמד בדין על שינו ולא יצא עדיין לחירות? [שהרי חיוב קנס מתחדש רק בבית דין בשעת העמדה בדין. והשיחרור הוא קנס. ואם כן לא השתחרר מייד אחרי שסימאו וכשהפיל את שינו עדיין עבד הוא ודמי השן לרבו]
ואם תאמר דכל שבאו עדים לבסוף נמצא בן חורין למפרע, אלא שגזירת הכתוב היא שלא להוציא לחירות אלא על ידי עדים, אכתי [עדיין] קשה לי דהא משמע בפרק אלו נערות (כתובות מ"א ב') דקנס אינו מתחייב אלא משעת העמדה בדין, מדאמר בקנס הבת לא הספיק האב לגבות עד שמת קנסה לעצמה. ויש לומר דהתם לפי שאין אדם מוריש קנס הבת ליורשים".
ומבואר בדברי הרשב"א שלמסקנא החיוב נעשה רק בבית דין, אבל משעה שחייבוהו הוא מתחייב בקנס למפרע משעת המעשה שחייבו בקנס. וממה שהקשה מכתובות מבואר שאין זה דין מיוחד בשחרור עבד אלא כלל בכל הקנסות.
ועיין לקמן דף ל"ג עמוד א' בתוספות דיבור המתחיל "איכא", וברשב"א שם שדיברו באריכות בשאלה כיצד זוכה הניזק בגוף השור מייד עם הנגיחה שהרי חצי נזק הוא קנס ובקנס אינו זוכה עד העמדה בדין.
למחשבה לקראת הלימוד, איך אנו מבינים שייתכן שחיוב הקנס חל למפרע. הרי אתמול בשעת נגיחה הוא לא התחייב כיוון שעוד לא באו לפני בית דין, והיום כשבא לבית דין נעשה שאתמול הוא כן התחייב בשעת נגיחה. זו הרי סתירה.
לשיטת התוספות בבא קמא ל"ג א' דווקא בחצי נזק נעשה למפרע שהתחייב בשעת נגיחה, אבל בקנס של מפתה חייב רק משעת העמדה בדין ואילך. לפי זה משנתנו מובנת יותר, שבתחילה אמר גזילות, ואחר כך חצי נזק וקנס של גנב שבהם מתחייב למפרע, ואחר כך אונס ומפתה שמתחייב משעת העמדה בדין והלאה ולא למפרע. והם אופנים נפרדים של פעולת הבית דין. אמנם צריך ביאור בטעם התוספות למה שיהיה חילוק בין חצי נזק לקנס דמפתה.
קבוצת לימוד תלמוד עם ניר שטרן 