הנה בבא מציעא ז' א' נאמר "גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדישו, זה לפי שאינה שלו, וזה לפי שאינה ברשותו".
וצריך ביאור למה הבעלים אינו יכול להקדישו כיוון שאינו ברשותו, הרי הוא שלו?
עיין תלמוד מוסבר ומאמרים בבא קמא ס"ה א' ביאור ארוך בדעות הראשונים בזה לעניין קרקע שאינה נגזלת ועוד, מה בדיוק הגדר ההלכתי של "אינו ברשותו" והאם הוא תלוי בהכרח בדיני גזילה.
בדיני גזילה עניין הרשות הוא יסודי, כיוון שההגדרה של מעשה גזילה הוא הוצאה מרשות הבעלים, ובקרקע אין גזל כיוון שאי אפשר להוציאה מרשות בעלים, ואם למשל החביא שטר כסף של אדם בתוך ביתו של אותו אדם בחריץ שאי אפשר שימצא אותו וגם אם ימצא לא יוכל בשום פנים להגיע לשם, לא מתחייב כגזלן כיוון שלא הוציא מרשותו.
יש משמעות לרשותו גם לגבי חזקת ממון שבספק המוחזק זוכה מכח חזקת ממון, והמוחזק פירושו שהחפץ נמצא ברשותו. וע"ע שם ק"ד א'.
גם קניין יד והנובע ממנו קניין חצר יסודם בכך שהחפץ ברשותו, ומזה הם מקבלים כח גם להיות מעשה קניין (רשות לבד בלי שיהיה כאן דין מיוחד של "מעשה קניין" בוודאי אינה מעשה קניין) ואין כאן מקום להאריך.
הרשות היא המצב בו האדם שולט בממונו. קניין הוא מעשה חד פעמי שמחיל על החפץ דין שהוא שייך לאותו אדם. שייכות היינו חיבור גמור, כמו איש ואשתו שנעשו לבשר אחד. לכן חמורו של פנחס בן יאיר היה זהיר בהלכות למרות שלחמור מותר לאכול טבל ואף לגזול, אבל בגלל שהיה אחד עם רבי פנחס ב"י שרתה בו מרוחו הקדושה של בעליו. וכעין זה טבי עבדו של רשב"ג.
ומסופר על רבי חיים מוואלאז'ין שפרנסי העיר באו אליו לדון במוסר ממון, והוא משך את מפת השולחן וכל הכלים נפלו אבל שום כלי לא נשבר וזה משום שהם היו ממון כשר ויש חיבור של קניין כשר עם האדם ואמר להם להיזהר שממונם יהיה כשר ואז אין מה לחשוש מהמוסר.
אבל עדיין כדי שהדין יהיה שהחפץ והאדם מחוברים ואז נאמר שזה שלו לגמרי ויכול להקדישו, לא די בכך שחל דין קניין על החפץ אלא צריך שבפועל ממש יהיה לאדם מצב של שלטון בחפץ. המצב הזה של "ברשותו" הוא היציאה לפועל של הקניין, ההתממשות שלו, הוא גמר הקניין. ובלעדיו חסר בקניין ונחשב קניין שאינו גמור.
מכיוון שזה מצב עם נפקא מינא לדינא, יש הכרח להגדיר אותו הגדרה הלכתית, ויש בסוגיות הגדרות כאלה בעיקר לגבי מתי מחייבים את הגזלן בחיובי גזלן שתלוי בהוצאה מרשות ולזה צריך להגדיר מהי רשות ומהי הוצאה מרשות.
מעשה קניין קורה פעם אחת, "להיות ברשותו" הוא לא מעשה הלכתי הקורה פעם אחת אלא מצב מתמשך שהוא מימוש הקניין בפועל.
.
*
.
נישואין אינם קניין. בקידושין ה' א'-ב' רב הונא סבר שחופה קונה מקל וחומר ודעתו נדחתה. לשון הגמרא שם שחופה גומרת אחרי כסף.
הכוונה בזה שכסף שטר וביאה הם מעשי קניין והם פועלים את קניין הקידושין. חופה היא כמו "ברשותו" לעניין ממון, המצב שהוא חי עם האשה בפועל כדרך איש ואשה, ביחסי אישות, הוא מימוש של קניין הקידושין, הוא היציאה לפועל של הקידושין, ואם הוא לא קיים חסר בקניין הקידושין. אבל נישואין הם מצב שקיים בפועל ותו לא ואינם בסגנון מעשה קניין.
לפני שנעשו כאן נישואין חסר בגמר קניין הקידושין והוא נחשב קניין שאינו גמור, כמו שקניין ממון נחשב קניין שאינו גמור אם החפץ יצא מרשות הבעלים והוא ברשות גזלן ולכן אין הבעלים יכול להקדיש אותו. לכן כיוון שקידושין הם מצווה ממילא נובע מזה שגם נישואין הם מצווה שהרי המצווה היא שתהיה קנוייה לו וכיוון שחופה היא גמר הקניין ממילא נכללת במצוות הקניין. יש לדון אם זה מדאורייתא או מדרבנן ומה המקור לזה, ומה היינו אומרים לולא המקור ומה בדיוק חידש המקור ועוד הרבה ואכמ"ל. בכל אופן אחרי הלימוד ובין אם הדין מה"ת או מדרבנן זו הסברא היסודית שלו לכל הדעות.
המצב של ברשותו לעניין קידושין, היינו נישואין, שונה מברשותו לעניין קניין, כי אי אפשר להוציא אשה מרשותו. כיוון שהיא חצר משתמרת לדעתה והיא שומרת עבורו ממילא בכל מקום שהיא היא ברשותו. לפני הקידושין בוודאי היתה מחוץ לרשותו לעניין יחסי אישות וחיים כמו בעל ואשה וייחוד וכיו"ב, גם אם חי איתה ביחסי זנות. מכיוון שאין היכר חיצוני מעשי מתי היא ברשותו ומתי לא, ואין זה דומה לחפץ שברשותו היינו שמונח בחצרו, ואם הוא בחצרו יודעים שהוא ברשותו ואם לא יודעים שאינו ברשותו, באשה איך נראה שהשתנה עניין הרשות וכעת נכנסה להיות ברשותו. ועל זה קבעו חז"ל מעשה הלכתי של חופה, המעשה הזה קובע בהגדרה הלכתית שכעת נכנסה להיות ברשותו. ובזה נגמר קניין הקידושין שיש לו גם מימוש בפועל. ויש מצווה גם בחופה כיוון שזה חלק מכל בניית החיבור של בעל ואשה.
בזה מובן היטב למה אם לא ברך על קידושין אינו מברך אחר כך, כיוון שהם מעשה קניין החל פעם אחת ואחר כך כבר היא קנוייה וכבר עברה המצווה. מה שאין כן בנישואין כיוון שנישואין הם מצב הקורה בפועל במציאות של חיים בסגנון בעל ואשה שהם מימוש קניין הקידושין והמצב הוא הוא המצווה, ממילא גם אם לא בירך בתחילה עדיין המצב קיים ויש על מה לברך עובר לעשייתן.
אם יש דעה שאינו מברך על נישואין אחרי החופה זה אפשר משום שמכיוון שאין היכר אחר כך במה שהיא נשואה לו ולא רק מאורשת, שאפשר שנסעה מעבר לים לשנים רבות ועדיין נחשבת נשואה וברשותו, ורק על ידי המעשה ההלכתי של חופה המגדיר שהיא ברשותו זהו ההיכר היחיד והעשייה היחידה שמגדירה את היותה ברשותו, אפשר שתיקנו את הברכה דווקא על החופה ולא על המצב המתמשך. כי תקנת הברכות קשורה גם למה שניכר ומובחן אצל המברך באופן מעשי ומה קובע את החווייה שלו, ולא רק להגדרות ההלכתיות המופשטות של העניין.
בכל אופן מה שנישואין הם מצב מתמשך ולא עשייה חד פעמית כמו מעשה קניין זה דבר פשוט וידוע ומוסכם ואין בזה שום חידוש למדני של הרוגוצ'ובר.
.
*
.
לגבי נשא מעוברת חברו, בעמ' 19 בקונטרס שלך, יש טעות במראה מקום וזה לא בהלכה י"ב ברמב"ם שם אלא הלכה כ"ח.
לפום ריהטא דברי הרוגוצ'ובר בזה תמוהים, כי מה שיש קולא בקידש ולא נשא מעוברת חברו זהו משום שלא הגיע למצב שיכול לבוא עליה ולכן לא לגמרי עבר על גזירת חכמים בזה שחששו מהביאה דווקא, ולכן לא קנסו אותו לגרש. ומה שהקידושין הם דבר שקרה כבר ונגמר ואינו מתחדש כל רגע אין בזה סיבה לומר שלא צריך לגרש, כיוון שהגירושין הם קנס, שהרי היו יכולים לומר רק שאסור לו לבוא עליה ואפשר שיאסרו גם להתייחד עמה, ולמה חייבוהו לגרשה? אלא וודאי שהוא קנס על כך שעבר וקידש אותה, ואפשר שענשו אותו בקנס לגרש על מה שעשה בה קניין קידושין אע"פ שהקניין כבר עבר ונגמר.
אמנם ברמב"ם שם כתב שאם נשא מעוברת חברו וברח וחזר אחרי 24 חודש מותר להישאר איתה ואין צריך לגרש, ואם הוא קנס ועונש על שעבר על דברי חכמים למה אין צריך לגרש, ואפשר שמזה למד הרוגוצ'ובר שאין הגירושין קנס אלא נועדו רק להפרישו מהאיסור של חכמים ובקידושין האיסור כבר נגמר ואין ממה להפריש יותר אבל בנישואין יש ממה להפריש גם כעת.
אמנם במשנה למלך הלכות גירושין פרק יא הלכה כח כתב:
"כתב הרב תה"ד סי' רט"ז בשם א"ז והא דמשמתינן ליה לגרש היינו דוקא שקדש או נשא במזיד אבל אם שגג שהיה סובר שאינה מינקת או ע"ה שאינו ידוע שמינקת חבירו אסורה לא משמתינן ליה לגרש ואיכא תקנה בהפרשה בלא גט יע"ש".
וחזר על זה שם:
"והרב תה"ד סי' רט"ז כתב בשם א"ז כסברת ה"ר יוסף דלא קנסינן להוציא בגט אלא בנשא אבל אם קידש די בהפרשה בעלמא יע"ש".
ומבואר מזה שמה שחייבו גט הוא עונש וקנס על שלא שמע לחכמים ולכן בשוגג די בהפרשה ואין צריך דווקא גט, ואם הוא עונש וקנס ולא כדי להפריש עכשיו מאיסור פשוט שאפשר שענשו אותו גם על קידושין אע"פ שהם הסתיימו כבר, והסיבה שהקלו בקידושין כיוון שלא הגיע למצב שיכול לבוא עליה לא עבר כל כך על דברי חכמים ולא בגלל הסבר הרוגוצ'ובי. ולענ"ד לומר שהגט הוא עונש נראה מוכרח כי יכלו לחייב אותו לפרוש ממנה ולאסור ייחוד ואין סברא שיצריכו גט רק כדי להפריש מאיסור ובהכרח הוא עונש. ואחרי שיש לנו לשונות ראשונים חשובים מפורשים בזה מהיכי תיתי להמציא ביאור אחר בלי מקור חזק. ומה שאם ברח וחזר אחרי כ"ד חודש יכול לישב איתה וא"צ לגרש אכן צריך ביאור ולא ידעתי כעת ליישבו אבל לא בדקתי במקורו ובלשונות הראשונים לגביו, וכל זה לפו"ר וצריך לימוד בכל זה.
.
.*
.
החיובים של בעל לאשתו מכח הנישואין, יכולים להתפרש בשתי דרכים כמו רוב חיובי התורה וחכמים.
דרך אחת היא שהמצווה לתת לה מה שמגיע לה כאשתו גרמה לאותה תוצאה בדיוק כמו אם היה מתחייב לה בקניין חיובים אלה. אם היה מתחייב לה בקניין היה נעשה עליו מכח הקניין שעבוד גוף ממוני לקיים את חובותיו לה כמו לווה שחיבי ממון או כמו פועל שחייב עבודה שהיא גם ממון. ופסק בית דין יכול לגרום שעבוד כזה לשלם או לעשות פעולה, ומה שכתוב בתורה הוא כאילו היה כתוב פסק בית דין כזה. והמצווה נתקיימה במה שיש עליו שעבוד גוף והחיוב והפרעון דינו כמו כל דיני ממונות. ויש מצוות מהתורה או מדרבנן שלא גורמות שעבוד גוף אלא רק יש ציווי לתת או לעשות כמו שיש ציווי ליטול לולב ולתקוע בשופר ואין כאן שעבוד ממוני. ויש פעמים שיש שעבוד ממוני ועדיין על גבי זה יש מצווה נוספת לפרוע את השעבוד ממון הזה לא רק מכח דיני ממונות וכללי דיני ממונות אלא יש גם מצווה על הפרעון, וזה עניין פריעת בעל חוב מצווה שיש לבעל חוב שעבוד ממוני רק שהוא לא מחייב דווקא לפרוע בזמן כי שעבוד הגוף הוא גם בעלות ממונית שיש למלווה בגוף הלווה ולהמיר את שעבוד הגוף לממון אינו מוכרח מכח דיני ממונות לחוד ועל זה באה מצווה שאמרו פריעת בעל חוב מצווה ואכמ"ל. וזה החילוק בין ממונא לקנסא, וכגון בבבא קמא ה' א' שנחלקו אם חיוב עדים זוממים הוא ממונא או קנסא, וממונא שהתורה הקנתה לו שעבוד ממוני בגוף העדים זוממים וקנסא שזה רק מצווה עליהם לשלם לו ולא שעבוד ממון. ולכן ודה בקנס יכול להיות פטור כי אין לו שעבוד גוף ממוני. אמנם אחרי שלא הודה בקנס ובית דין חייבוהו לשלם את הקנס מכח פסק בית דין שצריך לשלם נעשה הקנס חיוב ממוני ושעבוד גוף ממוני. אבל לא מכח המצווה לחוד אלא מכח בית דין.
אם חיובי הבעל לאשתו הם שעבוד ממוני פשוט שהוא חייב לה מההתחלה והאשה הראשונה קודמת לשנייה. אם זו רק מצווה לתת לה, אפשר לומר שכיוון שהמצווה נובעת ממה שהיא אשתו וחיים בסגנון בעל ואשה שזה מימוש קניין הנישואין וזה מצב מתמשך שקורה בפועל כל רגע ורגע, גם המצווה לתת לה מתחדשת כל רגע מחדש מכח המצב שקורה כרגע ולכן אין כאן דין קדימה. לכן שני הטעמים שכתב הרוגוצ'ובי לפי מה שהבאת בעמוד 20 הערה 8 הם טעם אחד. בגלל שזה לא שעבוד ממוני אלא מצווה לכן יש לומר שהמצווה היא מתחדשת כל רגע בגלל שכל רגע יש מחדש את הסיבה למצווה שהיא המצב שהם חיים בסגנון בעל ואשה.
אמנם כל זה לפו"ר אינו מוכרח כלל, שהרי גדרי דין עונה כמה חייב לה אינם קבועים ותלויים בדרך החיים ומה שהתרגלה דווקא למידה מסויימת לא פשוט כלל איזה חיוב זה יוצר על הבעל וכמה כח יש בחיוב כזה לדחות זכותה של אשה חדשה ואכמ"ל.
מה שהשיג הראב"ד בהלכות אישות כ"א ט' שאם שברה האשה כלים היא פטורה משום שהיא פשיעה בבעלים שהוא שכור לה בכל שעה, הרי מפורש לגמרי בדעתו שהוא סבור שחיובי הבעל הם שעבוד ממוני גמור שזו התוצאה ממה שיש מצווה שנקנה לה שעבוד גוף בו וכאילו הקנה לה שעבוד. ומעתה הוא דיני ממונות שיש לה עליו. וברמב"ם אכן נראה שהוא רק מצווה.
גם מה שהבאת מחלוקת הרמב"ם וראב"ד גירושין י' כ"ג, לגבי שוטה האם חייב רפואתה ופדיונה, מסתבר שלהרמב"ם שהוא מצווה וסיבת המצווה היא האישו שיש בכל שעה, כיוון שכעת אין איתה אישות אין כעת את המצווה. ואם תחלים אז יהיה מצב אישות ואז תחזור המצווה. ולהראב"ד שהוא שעבוד ממוני אם האישות היתה פוקעת לגמרי אפשר שפקע שעבוד הממון כלפיה אבל אם היא יכולה להחלים אין סברא ששעבוד הממון לא יישאר קנוי לה.
.
*
.
רמב"ם הלכות אישות פרק יח הלכה יד:
"הניח נשים רבות אף על פי שנשאן זו אחר זו ניזונות בשוה [כמו] שאין דין קדימה במטלטלין. השגת הראב"ד – הניח נשים רבות אף על פי שנשאן זו אחר זו נזונות בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. א"א ואפילו ניזונות מן הקרקע לפי שאין חיוב המזונות אלא לאחר מותו וכבר הגיע שעת החיוב לכולן בבת אחת והוה ליה כלוה ולוה וחזר וקנה שכולן שוים בו."
הראב"ד מפרש כאן בדעת הרמב"ם שחיוב מזונות הוא שעבוד ממוני, רק שהרמב"ם סובר שהוא חל משעת נישואין ולכן לדעת הרמב"ם בהניח קרקע יש דין קדימה למי שהתחייב לה ראשונה. והראב"ד חולק על כך שהתחייב כבר משעת נישואין ואומר שהחיוב הוא רק משעת מיתה ולכן כולן שוות בו.
שאם הראב"ד היה סובר בדעת הרמב"ם שחיוב מזונות הוא מצווה בעלמא הרי מוכרח מזה שלהרמב"ם גם בהניח קרקע אוכלות כולן בשווה ואין דין קדימה.
אם סוברים לדינא בדעת הרמב"ם שבהניח קרקע יש דין קדימה זה סותר את כל מהלך הרוגוצ'ובר ומוכיח שלהרמב"ם מזונות הוא חיוב ממוני ושעבוד ממון. ואולי יש לחלק בין חיוב מזונות לחיובים אחרים וזה דחוק וצ"ע. אמנם לדעת המ"מ אכן הרמב"ם סובר שגם בקרקע אוכלות בשווה וגורס "כמו" ופי זה ניצולה סברת הרוגוצ'ובר, וצריך לפרש שהראב"ד לא נחת לומר שלהרמב"ם יש שיטה אחרת שחיובי נישואין אינם שעבודי ממון אלא משיג לפי שיטת עצמו שלכולי עלמא הם חיובי ממון וכך דרכו ברוב המקומות. אמנם פירוש המ"מ בלשון הרמב"ם דחוק מאוד.
*
*
מכח כל זה לומר שיש מחלוקת או חקירה האם קניין נישואין הוא נמשך או שהוא נגמר פעם אחת לתמיד, לעניות דעתי אינו ניסוח נכון. אלא המחלוקת או החקירה היא האם חיובי הבעל מכח נישואין הם דיני ממונות וכמו הרבה מצוות שפועלות דיני ממונות וכגון חיוב עדים זוממים למי שאומר ממונא הוא או חיובי מזיק שמזיק אינו מדיני ממונות אלא הוא מלווה הכתובה בתורה דהיינו שמקור החיוב הוא מצוות התורה רק שהתורה עשתה חיוב ממוני, וכן הרבה. להבדיל מחיובי ממונות שנוצרו מכח מעשה קניין.
או שחיובי הבעל הם מצווה בעלמא ולא דיני ממונות וכמו הרבה מצוות אחרות בתורה וכגון כל מקום שהוא קנס וגם עוד הרבה מקומות אחרים ויש חקירות כאלה בצדקה ועוד הרבה מצוות.
החקירה האם המצווה לתת ממון גרמה לשעבוד דיני ממונות או לא, היא חקירה שנאמרה בפירוש בתלמוד עצמו לגבי חיוב עדים זוממים וחצי נזק ועוד הרבה מקומות. וכיוון שכאן היא אותה חקירה או מחלוקת בדיוק, מן הדין לנסח כך את המחלוקת כמו בכל מקום. וממילא ייצא מסברא פשוטה שתלוי בזה האם החיוב נולד מכח המצב כל רגע כיוון שהוא רק מצווה, או שהוא נוצר פעם אחת בהתחלה כיוון שהוא שעבוד ממוני.
כשמנסחים כך את החקירה אם כן היא חקירה פשוטה וישנה, ולכל הדעות שני הצדדים יש להם מקום גדול מסברא ולשני הצדדים יש ראיות מפורשות ופשוטות בראשונים לכאן ולכאן, לא רק הרמב"ם והראב"ד, וזה פשוט לגמרי לכולם ששני הצדדים קיימים והדיונים בין האחרונים בזה הם רק להוכיח איזה ראשון סובר כסיעה זו של ראשונים ואיזה ראשון סובר כסיעה השנייה. ורבי חיים לא ייתכן כלל שחלק על כך שיש בזה שתי סיעות ראשונים ושהיא מחלוקת ידועה וישנה ושקיימת האפשרות לומר שזה חיוב שהוא רק מצווה ולא שעבוד ממון, והסבר הרוגוצ'ובר הוא הסבר ידוע ומקובל וכמעט מובן מאליו ומפורש להדיא, רק שאפשר שהוא יוצר קושיות ברמב"ם אישות פי"ח לפי הגרסה הנדפסת (שלא כגרסת המ"מ) ויש לפלפל בקושיות האלה ולדון לאיזו סיעה שייך הרמב"ם במחלוקת זו, אבל יסוד העניין והחקירה אינם חידוש של הרוגוצ'ובר. ומה שמסופר על אותו פונדק דרכים לא נהיר בעיני כלל.
מה שכתבת לגבי הנישואין עצמם שהם קורים כל רגע מחדש זה דבר פשוט לגמרי ואין בו שום מחלוקת ושום דעות ושום חקירה ולא חלק בו אדם מעולם וכל שכן לא רבי חיים. שזה מצב ולא קניין ורק רב הונא סובר שחופה היא קניין ולדידן היא מצב שגומר את הקניין ולא קניין ואין לה אופי וסגנון של קניין שהוא מעשה אחד שמחיל דין אלא היא מצב שמטבעו הוא נמשך וקורה כל רגע. כמו שממונו ברשותו הוא מצב וקורה כל רגע, ולא ייתכן כלל לחשוב שהוא דבר שקורה פעם אחת ונגמר לתמיד. וכשגזלן יוציא למעשה את ממונו מרשותו ייפסק המצב למרות שהגזלן לא עשה שום קניין כי כשהמצב נפסק הוא נפסק כיוון שכל רגע הוא קורה ולא שהוא נגמר פעם אחת ולתמיד.
וכל החקירה והמחלוקת לא נוגעים כלל לעניין הנישואין עצמם אלא רק לחיובי הבעל שבאים מכח הנישואין, שיש צד לומר שאחרי שהוא נשוי חלו עליו שעבודי ממון ושעבוד גוף וכאילו הקנה בקניין לאשתו שעבוד גוף ממוני ועליו ולשלם לה והחיוב הממוני אם הוא כזה אז הוא נגמר פעם אחת ולתמיד בתחילת הנישואין כמו שאם היו עושים קניין בתחילת הנישואין החיובים מכח הניין היו נגמרים פעם אחת ולתמיד מכח הקניין שעשו, והתורה (או חז"ל) עשתה את הקניין הזה במקומם. אבל הנישואין בעצמם פשוט לגמרי שקורים כל רגע מחדש כיוון שאינם אלא מצב של חיים ביחד כאיש ואשה.
.
.*
מה שכתבת לגבי הקדש הם דברים נפלאים ונכונים בעיני. בקניין מעשה הקניין גורם לדין קניין לחול על החפץ, "דין קניין" זו צורה טהורה מעולם הצורות, מלאך כמו שאמרו חז"ל שכל מצווה היא מלאך. המלאך הזה, הצורה, שורה על החפץ הנקנה ועושה בו שינוי. לקנות חפץ זה כמו לכרות יד מאדם ולהשתיל אוהת בגופו של אדם אחר והיא כעת נעה לפי רצונו של הבעלים החדש שלה כיוון שהיא מחוברת איתו בחיבור חי ונפשו שורה בה. ורואים בהסוגיות קניינים שעניין זה מבואר כמעט בפירוש ובלי ספק, בסוגיות של אחריך לסבתא וקניין תלוי ועוד, שהיישות הרוחנית שנקראת קיין באה וגוזרת את החפץ מרשות המקנה ומחברת אותו לקונה. ולפעמים יש משהו שמעכב אותה מלפעול ואז היא רק גוזרת או שהיא תלויה עד שיוסר המעכב ואז תגזור, וזה יסוד ברור לגמרי ברוב הסוגיות של קניינים. ולכן לא שייך להישאל על קניין גם אם מעשה הקניין נגמר בדיבור בלבד (ויש מעשי קניין שהם בדיבור בלבד וכמ"ש הן הן הדברים הנקנים באמירה), כי אחרי שהחפץ התחבר לקונה שום דבר מלבד מעשה קניין חדש אין בכוחו לגזור את החיבור הזה שרק למעשה קניין יש כח לגזור כך, ולא אכפת לנו שביטל את מעשה הקניין הישן אחרי שבמציאות החפץ כבר מחובר לבעליו החדש. במקח טעות יש ביטול למפרע ונמצא שמעולם לא היה קניין כלל, אבל להישאל כמו על נדר זה מבטל רק מכאן ולהבא וזה לא אכפת לנו כיוון שכבר התחבר והיו לבשר אחד ואין מה שיפרידם חוץ מקניין חדש. או גט באשה.
אמנם בהקדש שדומה לקניין בהרבה דברים, החפץ לא נעשה מחובר להקדש. הקדש נחשב הרבה דברים כרשות קניינית, אבל הוא לא לגמרי כמו רשת קניינית של אדם, כי באדם הקניין מתחבר אליו להיות איתו כדבר אחד וכמו קידושין, אבל בהקדש אין כאן מי שיתחבר לחפץ שהרי הקב"ה בעצמו ממילא הכל כבר שלו בקניין יותר גדול מזה שהוא קונה שמיים וארץ ואין קניינו סתירה לקניין בני אדם שגם הם שלו. ומה שהתחדש שיש רשות הקדש היא אינה דבר שקיים במציאות לגבי האפשרות ששההקדש יתחבר לדברים חומריים בסגנון "והיו לבשר אחד" (בקניין חפצים נאמר עני חשוב כמת וזה כפשוטו כי החפצים נחשבים כמו גוף שלו והם מרחיבים את היותו חי ואיבודם הוא כמו איבוד גופו ולכן יש צדיקים שממונם חביב עליהם יותר מגופם ולכן יעקב אבינו חזר על פכים קטנים ולכן התורה מאריכה בכמה גמלים וכיו"ב היו לאבותינו, ויש בזה עוד הרבה לומר ואכ"מ).
המלאך שהוא דין קניין שיורד משמיים מכח מעשה הקניין של האדם או מעשה קניין בתוספת דיבור בקידושין, פועל את כוחו על החפץ ודוחף אותו להיות מחובר עם הקונה, וזה שינוי במהותו של החפץ שנעשה בעצם חפץ אחר וחדש. ואחרי שפעל את פעולתו הרי יצא מהכח אל הפועל ונח. וכמו מטען חשמלי שהתפרק ופעל מכח זה מה שפעל וכבר לא נותר בו כח לפעול יותר. וכמו בחוק שימור האנרגיה שאחרי שמטען חשמלי פעל משהו בחפץ נוספה לחפץ הזה אנרגיה בצורה אחרת והיא מצב צבירה אחר של האנרגיה שפעלה לשנות את החפץ שהוא מצב שכעת הוא נח. וכגון שהגבהתי חפץ להניחו על שולחן גבוה, ההגבהה של החפץ היתה אנרגיה נעה ואחרי שהונח על המקום הגבוה הוא נח אבל יש בו כעת אנרגיה קינטית שנוספה בו שכעת הוא יכול ליפול מה שלא היה מקודם. כך הדין שהוא המלאך והצורה פועל על החפץ ועושה בו שינוי ואחר כך הוא נח בתוך החפץ וזה עניין צורה המלובשת בגוף שהדין מלובש בו במצב נח, שאחרי שדין קידושין פעל לשנות את האשה ולהפכה מפנויה למקודשת הוא כעת נח בה שהיא כעת אשת איש ולא פנויה.
והנה המלאך שהוא דין הקדש עניינו דומה לדין קניין, שהקדש הוא הקנאת החפץ לרשות ההקדש והוא בסגנון מעשה קניין (אגב למדתי להשתמש במילה 'סגנון' בהקשר הזה מבעל העזר מקודש שמשתמש בה הרבה במובן כזה ולא מצאתי לה מקבילה טובה יותר, ועניינה הוא 'צורת הדבר'). רק שההקדש הוא מלאך שדוחף את החפץ להכנס לרשות ההקדש ולהתחבר ולהשתנות על ידי החיבור לחפץ אחר, והשינוי שיחול בחפץ הוא צורת הדין שנשתקעה בתוכו ונצרבה בו כציור והוא הצורה הנחה המלובשת כבר בחומר ואינה פועלת שינוי יותר. אבל דחיפת המלאך את החפץ להשתנות ולהתחבר בחיבור איכותי ולא שכוני בלבד עם ההקדש אינה יוצרת שום שינוי בחפץ. מכיוון שהקדש אינו יכול להתחבר עם חפץ. וזה דומה למי שדוחף חפץ לעבור דרך קיר אבנים שהוא דוחף ודוחף ומפעיל כח כל הזמן אבל החפץ אינו עובר והפעלת הכח אינה מסתיימת ולא מגיעה לתכליתה אלא הכח עובד ועובד כל הזמן והתוצאה היא רק שיש כאן דחיפה ועבודה כל הזמן אבל מייד כשיפסיק לדחוף לא יישאר שום זכר לכל העבודה כיון שלא יצרה שום תוצאה וכאילו לא נעשתה מעולם. כשיש את הדחיפה אפילו שאין שום תוצאה ממנה על זה נאמרו בתורה דיני הקדש. אבל כשנשאל על ההקדש ופוסק מלדחוף מייד הכל בטל וחוזר להיות חולין כיון שלא נשתנה להיות בעצמותו חפץ של הקדש. זה הבאור שהקדש הוא דבר שנעשה כל הזמן באופן תמידי מכח דיבורו, שיש מציאות של 'חפץ הקדש' שחידשה אותה התורה אבל היא לא מציאות של חיבור בשרי עם ההקדש כמו בקניין חפץ או אשה, שקיים בחומר עצמו, אלא היא קיימת רק מכח דיבורו לחוד ולא מלובש לגמרי וממש בחומר, ורק דיבורו מקיים אותה ועל דרך שדיבור הקב"ה מקיים כל הזמן את העולם, וכל רגע דיבורו עושה עכשיו את מציאות היותו של החפץ הקדש ולא פעם אחת ונגמר לתמיד כמו קניין. ודברי הרוגוצ'ובר כאן מאירים ונפלאים מאוד.
אגב ברשימה בבלוג שלי שנקראת על מהות הזמן, מיום חמישי, יש ביאור על העניין של איך הדיבור של הקב"ה מקיים את העולם ומה הפשר של זה, ויש שם גם הסבר מאיר לענ"ד על העניין של ספירת חכמה מול ספירת בינה שדיברת בו בפרק הראשון שהוא עניין הנקודה ההיולית שכותב הרמב"ן בתחילת בראשית ועניין היציאה אל הפועל ממנה.
.
קבוצת לימוד תלמוד עם ניר שטרן 