הסבר הבנת דברי הגר"ח בהלכות רוצח לגבי עובר האם נחשב רודף

רמב"ם הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק א

הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף. לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במיעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם.

כסף משנה הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק א הלכה ט

ומ"ש לפיכך הורו חכמים שהאשה שהיא מקשה וכו'. בספ"ז דאהלות האשה שהיא מקשה לילד מחתכים את הולד במעיה ומוציאין אותו איברים איברים שחייה קודמין לחייו יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש ובפ' בן סורר [דף ע"ב] אהא דאמר רב קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו איתיביה יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש שאני התם דמשמיא קא רדפי לה וזהו שכתב רבינו וזהו טבעו של עולם

קשה ברמב"ם למה לא נאמר גם על עובר שזה טבעו של עולם ולכן אינו רודף.

עוד יש לדקדק שבמשנה באהלות כתוב הטעם שמחתכין את העובר משום שחייה קודמין לחייו ולא כתוב משום רודף.

ועיין כאן בחידושי רבי חיים הלוי על הלכות רוצח פרק א' מה שכתב בזה.

רבנו חיים הלוי על הרמב"ם

חידושי ר' חיים הלוי הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק א
הלכה ט
[ט] אף זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם עכ"ל.
וכבר הקשו על זה מהא דאיתא בסנהדרין דף ע"ב [ע"ב] אמר ר"ה קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו וכו', איתיביה ר"ח לר"ה יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש ואמאי רודף הוא, שאני התם דמשמיא קא רדפי לה, הרי דלא הוי רודף, והרי כן הוא סיום דברי הרמב"ם ג"כ דלהכי ביצא ראשו אין דוחין נפש מפני נפש משום דזהו טבעו של עולם, ר"ל וע"כ לא הוי רודף, וא"כ איך כתב הרמב"ם דלהכי בלא יצא ראשו הורגין העובר מפני שהוא רודף, כיון דבאמת לא חשיב רודף. ובטעם המשנה צ"ל, דלהכי בלא יצא ראשו הורגין אותו, משום דעדיין לא הוי נפש, ונדחה מפני פקוח נפשה של האם, ככל הדברים שנדחין מפני פקוח נפש, אבל מה שכתב הרמב"ם דלהכי הורגין אותו משום דין רודף צ"ע, דברודף הרי ליכא נ"מ בין יצא ראשו ללא יצא ראשו, וצ"ע.
וביאור דעת הרמב"ם בזה נראה, דהנה יסוד דין הריגת הרודף הלא הוא מדין הצלת הנרדף, ועיקרו הוא שנפש הרודף נדחה מפני פקוח נפשו של הנרדף, וכדתניא בסנהדרין דף ע"ד [ע"א] ריב"ש אומר רודף שהיה רודף אחר חברו להרגו ויכול להצילו באחד מאבריו ולא הציל נהרג עליו, הרי דכל ההריגה של רודף היא רק להציל את הנרדף, אלא דהלא בכל מקום אין דוחין נפש מפני נפש והכא ברודף הוי גזירת הכתוב דנפשו נדחה, והרי זהו הלאו שכתב הרמב"ם שלא לחוס על נפש הרודף, ר"ל דלא נדון בזה לומר שאין דוחין נפש מפני נפש, אלא כך הוא הגזירת הכתוב שנפש הרודף נדחה. אלא דאכתי יש להסתפק, אם כל הגזירת הכתוב דרודף הוא רק בעצמו של הרודף שידחה בפני פקוח נפשו של הנרדף, אבל עיקר ההצלה של הנרדף היא משום דין פקוח נפש של כל התורה כולה, או דנימא דגם עיקר ההצלה של הנרדף היא מהך גזירת הכתוב של רודף, והוא דין הצלה בפני עצמו של נרדף, מלבד דין פקוח נפש של כל התורה, וצ"ע.
ונראה דכן הוא כאופן השני שכתבנו, דהרי בסוגיא שם מבואר דילפינן דין רודף מקרא דשופך דם האדם באדם דמו ישפך, הרי דיש דין זה גם בבני נח, דפרשה זו הלא נאמרה לנח, וכן הוא להדיא בסנהדרין דף נ"ז [ע"ב] דחשיב להך דיכול להציל באחד מאבריו בכיוצא בזה דנכרי בנכרי כמו ישראל, וכן הוא ברמב"ם בפ"ט מהל' מלכים עיין שם, הרי להדיא דאם אינו יכול להציל באחד מאבריו מצילין אותו בנפשו של רודף גם בבני נח, והרי לא מצינו דין פקוח נפש בבן נח, אלא ודאי דהוי גזירת הכתוב בפני עצמו להציל הנרדף בנפשו של רודף, ואין זה שייך לפקוח נפש דכל התורה כולה, ושייך זה גם בבן נח, דהוא בכלל דינין. והלא יסוד הך דינא של רודף אחר חבירו להרגו ילפינן לה בסנהדרין דף ע"ג [ע"א] מעריות ומקרא דאין מושיע לה, מה שאין זה שייך כלל לדין פקוח נפש של כל התורה כולה, אלא ודאי דהוי דין בפני עצמו, דין הצלה של נרדף, אם להריגה אם לעריות. אשר לפי זה נראה לומר בדעת הרמב"ם, דלהכי הוא שכתב טעמא דהעובר הוא כרודף אחריה להרגה, משום דס"ל דבדין פקוח נפש של כל התורה כולה באמת הוי דינא דגם עובר הוא בכלל נפש ואינו נדחה מפני נפש אחרים, ואם באנו להציל נפש בנפשו של העובר היכא דלא הוי רודף הוי דינא דאין מצילין, ועל כן גם הכא אם באנו לדון משום דין פקוח נפש של כל התורה לא היה העובר נדחה מפני נפשה של האם, ורק בדין הצלה האמורה בנרדף הוא דהוי דינא דעובר נדחה בהצלה זו, וזהו שכתב הרמב"ם טעמא דהרי הוא כרודף אחריה להרגה.
ויסוד דבר זה נראה נלמד, משום דהרי הא דפקוח נפש דוחה כל התורה כולה הא ילפינן לה ביומא דף פ"ה [ע"ב] מקרא דוחי בהם ולא שימות בהם, וא"כ כל שנכלל בכלל וחי בהם ודוחה את האיסורין הרי לא נכלל בכלל הנידחין, והנה כבר נחלקו הראשונים בהא דתנן ביומא דף פ"ב עוברה שהריחה מאכילין אותה עד שתשוב נפשה, אם הוא מחמת סכנת עובר או מחמת סכנת האם, ולהנך דס"ל דהוא מפני סכנת העובר הרי מבואר דעובר ג"כ נכלל בכלל וחי בהם לדחות את האיסורין מפני פקוח נפשו, וא"כ ממילא הרי מוכרח דלא ניתן עובר לידחות מפני פקוח נפש של אחרים, כיון דגם הוא בכלל וחי בהם. ואפילו אם דעת הרמב"ם היא דפקוח נפש דעובר אינו דוחה את האיסורין, מ"מ ג"כ י"ל, דאע"ג דכל זמן שלא נולד ולא נגמר חיותו אינו דוחה את האיסורין, אבל כל זה לענין לדחות את האיסורין, אבל לענין להיות נדחה גם עובר בכלל נפש, והרי הוא נכלל בכלל וחי בהם לענין שלא להיות נדחה בפני פקוח נפש. ועוד דבישבה על המשבר הרי מבואר בערכין דף ז' [ע"א] דהוי גופא אחרינא ונגמר חיותו באנפי נפשיה, ומבואר שם עוד דמחללין עליו את השבת, וברא"ש פ' יוה"כ מבואר דאף באמו חיה מ"מ מחללין עליו את השבת, כיון דחי הוא באנפי נפשיה ודלת הוא דאחידא באפיה, וא"כ הרי בישבה על המשבר לכו"ע דהוא בכלל וחי בהם ופקוח נפשו דוחה כל התורה, וממילא דאינו נדחה מפני פקוח נפש דאחרים. וא"כ הא קשה הא דתנן דחותכין את העובר שבמעיה אם לא יצא ראשו. וע"כ מפרש הרמב"ם דהוא דין מסויים בדין הצלה האמורה בנרדף דעובר נדחה בפני נפש הגמור, ולהכי הוא שחותכין אותו בהצלת האם, ושאני מכל פקוח נפש דעלמא, וזהו שכתב טעמא שהרי הוא כרודף אחריה להרגה, וכמו שנתבאר.
אלא דלפ"ז גם עצם משנתנו צ"ע, דמאחר דמשמיא קא רדפי לה ולא הוי רודף כלל, ואשר משום זה ביצא ראשו אין נוגעין בו ולא אמרינן שתדחה נפשו בשביל נפש האם משום דלא הוי רודף כלל, וא"כ אמאי בלא יצא ראשו הורגין אותו משום דין הצלת הנרדף, כיון דאין כאן דין רודף כלל, וצ"ע. ואשר יראה מוכרח בזה, דבאמת אף על גב דמשמיא קא רדפי לה, מ"מ לא פקע מהעובר עצם דין רודף בשביל זה, ודין רודף ביה, אלא דבאמת נהי דעיקר דין רודף הוא הצלתו של נרדף, מ"מ הא דלא דיינינן עליה הך דאין דוחין נפש מפני נפש הא ודאי דהוי דין חיובא ברודף, אשר על כן לזה הוא דמהניא הא דמשמיא קא רדפי לה להפקיע מיני' חיוב זה, וממילא דדיינינן ביה הא דאין דוחין נפש מפני נפש, אבל מ"מ עיקר דין רודף והצלת נרדף לא פקע בזה, וממילא דהדר דינא גבי עובר דנדחה בפני האם, ומשום דבדין הצלת נרדף הוי דינא דעובר נדחה בפני נפש הגמור, וזהו דתנן דעד שלא יצא ראשו חותכין אותו, ונפשו נדחה מעצם דין רודף גם בלא חיובא דרודף, משא"כ ביצא ראשו אין נוגעין בו, משום דאין דוחין נפש מפני נפש כי אם בצירוף חיובא דרודף, והכא לית ביה הך חיובא, משום דמשמיא קא רדפי לה.

*

יש מצווה לא לעמוד על דם רעך להציל מי שבסכנה. זה נאמר רק על רעך ישראל ולא על נכרי, ונאמר גם על עובר כמו שמוכיח הגר"ח שמחללים עליו שבת ויש חיוב להצילו.

במצווה הזו נאמר רק שחיים חשובים וחייבים להצילם, וזה על כל מה שחי ואין שום העדפה של חיים ביחס לחיים אחרים, ולא אכפת לנו שבעובר הם חיים פחות גמורים.

יש סברא שאם אומרים לאדם תהרוג את פלוני או שנהרגך אסור לו להציל את עצמו בחיי פלוני כי מה ראית שדמך יותר אדום מדמו. מאותה סברא אם ראובן בסכנה ואנחנו יכולים להצילו על ידי שנהרוג את שמעון (באופן ששמעון לא רודף), ודאי לא נהרוג את שמעון כי מי אמר שדמו של ראובן אדום יותר משל שמעון. וזה גם על עובר אפילו שחייו פחות גמורים לא נהרוג את העובר להציל יילוד כי אין כאן דין למדוד איזה חיים חשובים יותר ועדיפים יותר.

*

ברודף יש לימוד נפרד להציל את הנרדף שלומדים מפסוק נפרד, מדברים כב כו "ולנער [וְלַנַּעֲרָה] לֹא תַעֲשֶׂה דָבָר אֵין לנער [לַנַּעֲרָה] חֵטְא מָוֶת כִּי כַּאֲשֶׁר יָקוּם אִישׁ עַל רֵעֵהוּ וּרְצָחוֹ נֶפֶשׁ כֵּן הַדָּבָר הַזֶּה". ובספרי שם "כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן וגו' . וכי מה למדנו מרוצח מעתה? אלא הרי זה בה ללמד ונמצא למד, מקיש רוצח לנערה המאורסה. מה נעה"מ (=נערה המאורסה) ניתן להצילה בנפשו, אף רוצח ניתן להצילו בנפשו". וזה דין גם על נכרים כמו שמוכיח הגר"ח. שם זה לא  מדין הצלת חיי הנרדף משום חשיבותם, שזה דין פיקוח נפש הרגיל של כל התורה,  כי גם חיי הרודף חשובים לא פחות. אלא יש דין מיוחד להציל נרדף, לא רק מטעם חשיבות חייו אלא בגלל שהוא נרדף.

להטעים אפשר לומר שאם מסתכלים על הרגשות שלנו, אם יש מגפת חיידקים או תאונות, יש רגש להיות מהנדס כבישים או ביולוג להציל. אבל אם אנשים רודפים למוות אנשים אחרים יש רגש להציל שהוא בא ממקום אחר וקשור גם בכעס וחוש צדק ולא רק בתחושת ערך חיי אדם,  ויכול להיות חזק יותר.  ונאמר האלוהים יבקש את נרדף ואפילו צדיק רודף רשע.

הדין של הצלת נרדף כל עניינו הוא לעשות השוואה בין ערך של חיי פלוני לערך של חיי אלמוני ולהכריע מי עדיף על מי. כי מדין פיקוח נפש של כל התורה הערך של חיי הרודף והנרדף שווה וכן ערך חיי עובר כי אין שום העדפות, ודין נרדף הוא דין מחודש להעדיף בהצלה אחד על השני.

רבי חיים אומר שהסברא 'כך היא דרכו של עולם' לא מפקיעה את חלות דין רודף מהעובר וגם לא מהיילוד שהוציא ראשו. בשניהם חל דין רודף כי במציאות הוא אכן רודף, והוא בכלל גדר דין רודף, רק מכיוון שכך דרכו של עולם אומרים שאע"פ שהוולד בדין רודף מכל מקום לא נהרוג אותו כי כך דרכו של עולם ולא נתערב בה אלא נאמר שזה משמיא עושים.

אבל כיוון שיש כאן דין רודף שעניינו להציל את הנרדף ולעשות חשבון שאם יש מישהו שערך חייו פחות חשוב מערך חיי הנרדף, וכגון בגלל שהוא רודף, אז נהרוג את מי שערך חייו פחות חשוב כדי להציל את הנרדף. יש שתי סיבות למה ערך העובר פחות מערך חיי האם. האחת בגלל שהוא רודף, ומכח זה לא הורגים אותו כי כך  דרכו של עולם, אבל יש סיבה אחרת שחייו פחות חשובים שאם לא הוציא ראשו חייו פחות גמורים כי הוא רק עובר ולא יילוד, וזה לשון המשנה באהלות "שחייה קודמין לחייו" כי הוא רק עובר והיא יילוד גמור ולא משום שהוא רודף, כי על זה אומרים דרכו של עולם, ונאמר שם "יצא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש". כלומר לפני שיצא ראשו הטעם שהורגים אותו כי הוא לא נפש גמורה, ואחרי שהוציא ראשו הוא נפש גמור ואין דוחין נפש מפני נפש.

אבל הרמב"ם התקשה להביא המשנה כמו שהיא כי בדין הצלת נפש הרגיל של כל התורה לא עושים העדפות כלל וגם עובר נחשב כמו נפש גמורה. לכן הוכרח לומר שיש כאן דין הצלת נרדף שהוא דין מיוחד שרק את הנרדף מצילין בהריגת חיי מי שפחות חשוב, או שפחות חשוב כי הוא רודף (שזה עוד חידוש שהתורה אמרה בדין רודף שחיי הרודף פחות חשובים), או משום שהוא עובר ואינו נפש גמורה וזה הדין שלנו.

זה ביאור מאוד יפה, אמנם בלשון הרמב"ם הוא לא יושב כל כך נוח וחלק לדעתי. בהערות החזו"א על הגר"ח כתב כמה תמיהות על דבריו ויש ליישב ואכמ"ל.

*

*

*

נראה עוד להרחיב בזה, דהנה שיטת הרמב"ם כהראשונים (רמב"ן ב"מ פ"ב ב') שאדם המזיק באונס חייב גם באונס גמור, ולא מחלק בזה כהתוס' שרק באונס שאינו גמור חייב. וכן כתב המגיד משנה בפרק ו' מחובל ומזיק הל' א' "המזיק ממון חבירו וכו'. משנה בפרק כיצד הרגל (דף כ"ו) וכבר כתבתי פ' ראשון דאונס גמור שכתבו ז"ל שהוא פטור והרב לא חילק" (וכהש"ך חו"מ סימן שע"ח ס"ק א').

.

ברמב"ם פרק א' מחובל ומזיק הלכה ט"ז כתב:

"המזיק את חבירו בכוונה בכל מקום חייב בחמשה דברים, ואפילו נכנס לרשות חבירו שלא ברשות והזיקו בעל הבית חייב, שאע"פ שיש לו רשות להוציאו אין לו רשות להזיקו, אבל אם הוזק זה שנכנס בבעל הבית הרי בעל הבית פטור, ואם הוזק בו בעל הבית חייב מפני שנכנס שלא ברשות, היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה שניהם פטורין".

ושם בהלכה י"ב ביאר המגיד משנה את טעמו של הרמב"ם שכתב בהלכה ט"ז ששניהם פטורים, שהוא משום שזהו אונס גמור ולכן פטורים, וזה לשונו: "באונס גמור כתבו המפרשים ז"ל שהוא פטור וכן יתבאר לפנינו בבבא דהמזיק את חבירו (דהיינו הרמב"ם שם הלכה ט"ז)." והרי הוא כותב שמה שכותב הרמב"ם בפ"א הט"ז הוא כשיטת התוספות לפטור באונס גמור, ובפרק ו' כתב שהרמב"ם לא מחלק ומחייב גם על אונס גמור. וצ"ע.

.

ועיין רמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ו הלכה ד:
"היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה, אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא, וכן כל כיוצא בזה, וכל אלו הדברים ברשות הניזק אבל ברשות המזיק פטור עד שיתכוין להזיק כמו שביארנו.

השגת הראב"ד: ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה ה"ז פטור שזו מכה בידי שמים היא. א"א תמה אני מאי שנא אונס זה מרוח שאינה מצויה ומן הישן ובגמרא משמע דלא איתלע אונס דאי איתלע לאו אונס."

והרי מבואר שבאונס גמור פוטר הרמב"ם. אמנם יש לדקדק בלשונו שכתב שזו מכה בידי שמיים.

.

.

ונראה בזה שהנה אם למשל מגלגלים חבל סביב ראובן על כל גופו קשור ומהודק ואינו יכול לנוע כלל, ובא שמעון ואוחז בו ומניפו ומשתמש בו כמו במקל ומכה איתו על כד של לוי, מסתבר שלכל השיטות ראובן פטור על הכד ושמעון חייב. ולא שייך כאן לכל הדעות לחייב את ראובן משום שאדם המזיק חייב גם באונס.

והטעם שסיבת ההיזק היא תנועת המזיק, ואם נע מעצמו חייב אפילו היה ישן או שיכור וכל אונס גמור, (וכן אם יש שייכות לייחס את התנועה אליו אע"פ שלא נע מעצמו ממש, וכגון שנפל מהגג ברוח שאינה מצוייה שהרי המניח כלים על הגג ונפלו ברוח מצוייה חייב עליהם שהנחתו אותם במקום של רוח נחשבת כאילו הוא עשה את נפילתם וכאילו הוא זרק אותם מהגג, וברוח שאינה מצוייה פטור על נזקי ממון אע"פ שגם שם נחשב שהוא עשה את נפילתם כיוון שאנוס, אבל בנזקי אדם חייב גם באונס).

אמנם אם התנועה אינה מתייחסת אליו כלל והיא תנועה רק של שמעון ואין לו שייכות בה, או תנועת השליבה שנשמטה שלא מתייחסת אליו כלל אלא נעשתה בידי שמיים (וכעי"ז בקידושין ב' ב':  וניתני "האיש קונה ומקנה", משום דאיכא מיתת הבעל דלאו איהו קא מקני מן שמיא הוא דמקני לה", דהיינו שאי אפשר לייחס לבעל שייכות להקנאה לא רק מבחינה דינית אלא אפילו מצד הלשון), אז הוא לא בתוך מעשה ההיזק כלל, ואין זה מזיק באונס אלא שאינו מזיק כלל.

בהיו מהלכים שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה, נראה שהנה אם אחד שלא ברשות והשני ברשות, הפשיעה של זה שאינו ברשות גורמת לייחס אליו את עשיית הנזק יותר מלשני. אמנם אם שניהם שווים, אין הכרעה לייחס את עשיית מעשה ההיזק, התנועה ששברה, לאחד יותר מלשני, וכיוון שאין כאן ייחוס של התנועה המזיקה אליו לבדו אי אפשר לחייבו. שאדם המזיק חייב על אונס זה רק כשהתנועה שהזיקה היא תנועה שלו ואז הוא המזיק ואונס לא פוטרו, אבל כשאינה תנועה המתייחסת אליו אי אפשר לחייבו כלל ובאופן כזה הוא אונס גמור שפוטר גם לשיטת הרמב"ם.

ובדברי המגיד משנה נראה שהוא סובר שלהלכה הדין הוא כהתוספות, וכך משמע מלשונו בפרק ו' שהוא מזכיר שכתב את הדין כהתוספות וכותב שאמנם הרמב"ם לא סובר כמוהם.  ובפרק א' הוא מביא שיש אופן שבו גם הרמב"ם יסכים לתוספות וזה בהיו שניהם ברשות וכמשנ"ת.

.

*

.

מתוך זה נבוא לדין רודף, שהנה הגר"ח כתב: "אלא דבאמת נהי דעיקר דין רודף הוא הצלתו של נרדף, מ"מ הא דלא דיינינן עליה הך דאין דוחין נפש מפני נפש הא ודאי דהוי דין חיובא ברודף". והנה תינוק בזמן הלידה הוא כמו ראובן שכפתוהו בחבלים ומניעים אותו מכח חיצוני לו ואין התנועה מתייחסת אליו כלל. וכמו שבאופן כזה לדעת הכל פטור באדם המזיק שזה אינו מזיק באונס אלא אינו מזיק כלל שאין לו שייכות לתנועה שעושה את ההיזק ואינה מתייחסת אליו, כך יהיה בהכרח פטור באופן כזה גם ברודף, שהוא אינו רודף כלל ואין פעולת הרציחה של הנרדף מתייחסת אליו.

וזו נראית אכן כוונת הגר"ח שכתב "אלא דבאמת נהי דעיקר דין רודף הוא הצלתו של נרדף, מ"מ הא דלא דיינינן עליה הך דאין דוחין נפש מפני נפש הא ודאי דהוי דין חיובא ברודף, אשר על כן לזה הוא דמהניא הא דמשמיא קא רדפי לה להפקיע מיני' חיוב זה, וממילא דדיינינן ביה הא דאין דוחין נפש מפני נפש, אבל מ"מ עיקר דין רודף והצלת נרדף לא פקע בזה כו'". אמנם לפי זה צריך להבין למה עיקר דין רודף לא פקע בזה.

*

והנראה בזה לענ"ד שהנה בבבא בתרא י"ז ב' נאמר הדין שצריך להרחיק את בורו מגבול חצר חבירו כדי שלא יזיק את הבור של חבירו, ואפילו אם חבירו עדיין לא חפר שם בור צריך להרחיק כדי לא לפגוע בזכות חבירו לחפור שם בעתיד אם ירצה. ואם שדה חבירו אינה עשוייה לבורות אמר אביי שיכול לחפור את בורו סמוך למיצר, כיוון שאינה עשוייה לבורות אינו נחשב כמזיק את האפשרות של חבירו לחפור שם בעתיד.

וכתבו על זה התוספות שם:

אביי אמר סומך דהא אינה עשויה לבורות. והואיל וכן אינו מזיק לו אם הוא סומך.

וקשה לרשב"א דהא מפסיד הוא שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו יותר מחמת שסומך זה עד המיצר דמרחיקין האילן מן הבור חמש ועשרים אמה.

(הכוונה שאם ראובן עכשיו חופר בור סמוך לשדה שמעון שאינה עשוייה לבורות, ואומרים שמותר לו כיוון שאינו מזיק בורו של שמעון וגם לא את בורו העתידי כיוון שאינה עשוייה לבורות, אבל הרי היא כן עשוייה לאילנות וכשירצה שמעון בעתיד לטעת אילן באותה שדה שלו שאינה עשוייה לבורות יצטרך אז להרחיק את האילן מהמיצר כדי שלא יזיקו השורשים לבורו של ראובן, ונמצא שמעון ניזוק ממה שעכשיו ראובן חופר).

וי"ל דמכל מקום אינו עושה לו היזק דהא דמרחיק יותר לא מפני שלא יזיקנו הבור אלא מפני שלא יזיק הוא לבור ולהכי אין לזה להניח מלסמוך בשביל כך דאם לא כן ירחיק כל כ"ה אמה את בורו".

הנה נזקי שכנים אינם נכללים בדין ד' אבות נזיקין ואין בהם חיוב התשלומים של ד' אבות נזיקין, והטעם משום שצורת המעשה אינה צורת מעשה של מזיק לילך לתוך של חבירו ולהזיקו, ולדין ד' אבות נזיקין מוכרח שיהיה צורת מעשה כזו, אלא היא צורת מעשה של משתמש בתוך שלו. וזה מבואר בברכת שמואל בבא בתרא י"ג בשם הגר"ח. ומובא כאן:

 https://gmarachidushim.wordpress.com/2010/04/29/%D7%93%D7%91%D7%A8%D7%99-%D7%94%D7%92%D7%90%D7%95%D7%9F-%D7%A8%D7%91%D7%99-%D7%97%D7%99%D7%99%D7%9D-%D7%94%D7%9C%D7%95%D7%99-%D7%A1%D7%95%D7%9C%D7%95%D7%91%D7%99%D7%99%D7%A6%D7%99%D7%A7-%D7%91%D7%A2/

אלא כל עניין נזקי שכנים הוא משום שלא יפקיע זכויות שימוש של חבירו בקרקעו, ולא משום מזיק כלל. וזה יסוד קושיית התוספות, שלכאורה קושייתם תמוהה מאוד, שלכאורה קושייתם היא כמו להקשות שהמבעיר אש יתבע את בעל הגדיש לשלם על הוצאות השמירה על האש, כיוון שבעל הגדיש הזיק את בעל האש בדמי השמירה, שהרי בגלל הגדיש הוא צריך לשמור על האש ולולא הגדיש לא היה צריך לשמור ונמצא שבעל הגדיש הזיקו. וזו קושיית הבל שסיבת השמירה וחיובה אינה היזק מצד בעל הגדיש אלא סיבתה בגלל שהתורה אסרה להזיק וזה לא מעשה היזק מצד בעל הגדיש.

אלא וודאי התוספות לא התכוונו להקשות בגדיש, והרי רק בנזקי שכנים הקשו ולא בג' אבות נזיקין. והטעם שקושייתם היא דווקא בנזקי שכנים, כיוון שהאיסור לסמוך לא שייך לעניין מזיק כלל, אלא רק לעניין הפקעת זכויות שימוש. ולכן כיוון שאי אפשר להשתמש באילן ובור שעומדים בסמוך, והם שימושים סותרים מצד המציאות אע"פ שבעל האילן לא נדון כמזיק על חבירו, בהכרח תהיה כאן הפקעת שימוש מאחד הצדדים, ולמה לא נאמר שזכות בעל האילן שלא יופקע שימושו לטעת אילנות גם היא יש להימנע מלהפקיעה באותה מידה כמו שלא להפקיע את זכות השימוש לבור.

הקושיא מבוססת על כך שבנזקי שכנים זה וזה בשווה אינם נדונים כמזיק, ואם כן צריך להבין תירוצם שכותבים שהאילן כן נחשב מזיק לבור.

ונראה כוונתם בתירוץ שוודאי אין כאן דין מזיק מצד בעל האילן כמו שסברו בקושייא וכמו שהוא האמת, שהרי לכן אינו חייב תשלומי נזק מדין בור המתגלגל, וכמ"ש הברכ"ש, אלא הטעם הוא יסוד כללי שאינו רק מדיני נזיקין, שכיוון שבעל האילן הוא לבדו הסיבה לכך שאי אפשר שישתמשו שניהם בסמוך, האחריות על הפסד השימוש שנובע מזה צריכה להיות מוטלת עליו יותר מאשר על בעל הבור.

ובזה יש לבאר דברי הגר"ח שכתב שאע"פ שהוולד אינו חייב משום רודף כיוון שאין כאן מעשה מצידו כלל, מכל מקום אם אנו באים לדון על סיבה ותוצאה, הרי וודאי הסיבה לכך שאי אפשר שהאם והוולד שניהם יחיו היא מסיבת הוולד ולא מסיבת האם. ובזה די כדי שנאמר שהאחריות על ההיזק שנובע מהמצב מוטלת על הוולד. אמנם אחריות זו אין בה כדי לחייבו משום דין, כמו שלא חייב באופן כזה באדם המזיק וכמשנ"ת, אבל די בזה כדי שנאמר שעיקר דין רודף לא פקע לגמרי ונשאר כדי שנאמר שדין הצלתה ביחס לחיי העובר שייך לדין הצלה של רודף שנובע ממנו שיש דחייה של נפש מפני נפש ולכן כשאינו נפש גמורה נדחה.