בחידושי רבינו חיים הלוי סולובייציק אישות ז' ט"ז, ביאור היטב ביסוד עניין 'בכח' ו'בפועל', ובדין קניין בדבר שלא בא לעולם. ובדברי הרוגוצ'ובר בזה בצ"פ תניינא עמ' ס"ב על המקדש עובר.

חידושי ר' חיים הלוי הלכות אישות פרק ז הלכה טז:
"האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום, ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זה מקודשת וכו' עכ"ל.


והראב"ד כתב ע"ז וז"ל לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ראב"י דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הלכתא כוותיה עכ"ל, ופלוגתת הרמב"ם והראב"ד היא על פי מה דאיתא בקידושין דס"ב [ע"ב] דתניא יתר על כן אמר ראב"י אפילו אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימין, אמר רבה לא אמר ראב"י אלא בשחת אבל באגם לא, ר"י אמר אפילו באגם וכו', כמאן אזלא הא דתנן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום, ואמר ר"ח לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין, כמאן אי כרבה כשהוכר עוברה אי כר"י אף על פי שלא הוכר עוברה, הרי דמדמה הגמ' הוכר עוברה לשחת, וא"כ הרי הא דמקודשת הוא רק לראב"י דסובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם בשחת אם קרא שם ואמר שיהא תרומה לכשיביאו שליש ויתלשו לא אמר כלום, וכמו שפסק כן הרמב"ם בפ"ה מה' תרומות ה"ט, א"כ ממילא גם בהוכר עוברה אינה מקודשת, וזהו דעת הראב"ד. ולדעת הרמב"ם צ"ל דהא דמייתי הגמ' מהך דינא דהוכר עוברה להך דתורם על השחת, היינו משום דבלאו הוכר עוברה לא הוי גם דומיא דשחת, אבל אה"נ דבהוכר עוברה לא חשוב כלל לא בא לעולם, ומעשיו קיימין גם לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, [ועיין בתוס' שם ד"ה ואמר ולדעת הרמב"ם מתישבא קושיתם שם].
והנה בנמוקי יוסף פ"ק דיבמות ובמגיד משנה פ"ב דאישות הקשו על הרמב"ם מהא דאיתא ביבמות דף י"ב [ע"ב] דלהכי לא מצינו חמותו ממאנת משום דבנים הרי הם כסימנים, ודעת הרמב"ם שם בפ"ב מהל' אישות דהיינו לידת הבנים אבל כל זמן עיבורה קודם שילדה עדיין היא קטנה, וא"כ לפי מה דפסק הכא דבהוכר עוברה הרי היא מקודשת הא מצינו חמותו ממאנת בהוכר עוברה דהבת מקודשת והאם עדיין קטנה ובת מיאון היא, ונשארו בקושיא. אכן בר"ן פ' האומר מבואר דהא דפסק הרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת היינו באומר שיחולו הקידושין לאחר שתלד, אבל בעודה עובר אין קידושין תופסין בה, ולפי"ז הרי לא מצינו חמותו ממאנת כיון דהקידושין חלין לאחר שתלד דאז היא גדולה ולאו בת מיאון היא. ולדעת הנמוקי יוסף והמגיד משנה הרי מבואר דס"ל דבהוכר עוברה הקידושין תופסין מיד, וטעמם נראה דאי לאו הכי הא הוי דבר שלא בא לעולם, דאפילו אם נימא דבהוכר עוברה חשוב בא לעולם, אבל מ"מ כיון שאין קידושין תופסין בעובר ממילא זה שמקדשה לאחר שתלד הוי בכלל דבר שלא בא לעולם, וא"כ ממה נפשך דעת הרמב"ם צ"ע, דכיון דבהיותה עובר אין קידושין תופסין בה, וכדמוכח מהך דלא מצינו חמותו ממאנת, א"כ ממילא דגם במקדשה לאחר שתלד הוי דבר שלא בא לעולם, וקשה על הרמב"ם דפסק דבהוכר עוברה הרי היא מקודשת.
ואשר נראה לומר בדעת הרמב"ם, דבאמת כל שהוכר עוברה הקידושין תופסין בהעובר ומתקדשת מיד, ואינו צריך לומר לכשתלד, כי אם דהקדושין תופסין ונגמרין מיד, אלא דעובר כיון דלא חשוב אשה ע"כ חלוק דינו, דאע"ג דנתקדשה וקדושיה כבר נגמרו מ"מ אין בהעובר דין מתקדשת ואישות, ורק דכיון דהקידושין כבר חלו עליה א"כ כשתולד הרי יש בה האישות שמכבר, וע"כ אין זה שייך לדבר שלא בא לעולם, דלא נאמר דין דבר שלא בא לעולם אלא היכא דמעשה הקידושין צריך להיות לאחר זמן, אבל המתקדשת מיד שפיר הוי דבר שבא לעולם. ואין לומר דמשום זה גופא דלא הויא אשה ואין בה דין מתקדשת משום זה גופא לא יהיו הקידושין קיימין ולא יהיו תופסין בה הקידושין, דזה לא נאמר אלא היכא דמדינא אין תופסין בה קידושין כמו עריות וגויה ושפחה, ואז לית בהו מחמת זה גם דין תפיסת קדושין, משא"כ בעובר דאין חסרון בהתפיסת קידושין ורק דדינה הוא דגם בעת שהיא מקודשת מ"מ אינה בכלל אשה, ע"כ שפיר אמרינן דזה אינו מגרע כלל דין תפיסת קידושין שבה, וע"כ תופסין בה קידושין והרי היא מתקדשת, ואימתי שתהא חזי שיהא בה דין אישות, יהא בה האישות קיימת ממילא, כיון דהרי היא מקודשת ועומדת.
ולפי"ז הרי מיושב מה דלא מצינו חמותו ממאנת, ואף על גב דהעובר כבר נתקדש, אבל מ"מ כיון דגוף העובר אין בו דין מתקדשת שוב עוד אין באמה דין ערוה, דמחמת הקידושין בלחודייהו אינה נעשית ערוה, וכל זמן שאינה בכלל אשה שיהא בגופה דין מקודשת ודין אישות עוד אינה עושה עריות, וא"כ הערוה של חמותה הוא רק כשילדה ואז שוב היא גדולה ואינה עוד בת מיאון. ואם נימא דזה דחוק לומר שלא יהא בה דין מתקדשת, והקידושין יהיו נגמרין בה, אבל זאת הרי בודאי נוכל לומר דיש בה דין מתקדשת ומ"מ דין אישות אין בה, ומשום דעדיין אינה אשה שיחול עליה דין אישות, ורק כשנולדה הוא דיש בה האישות ממילא, ויתישב ג"כ דעת הרמב"ם, דנימא דאף אם יש בה דין מקודשת, מ"מ כל שאין בה דין אישות אינה עושה עריות, דעיקר דין עריות רק באישות תליא, דע"י אישות דילה חל דין ערוה על הקרובות והקרובים, וא"כ אף על גב דהעובר מתקדשת מ"מ עריות אינה עושה רק כשתולד, ולהכי לא מצינו חמותו ממאנת, וכמו שנתבאר.
והנה הראב"ד הרי חולק וס"ל דאין קידושין תופסין בעובר משום דהוי דבר שלא בא לעולם, וחולק על הרמב"ם וס"ל דעובר אינו בר מעשה קידושין כלל, אכן נראה דאף לפי דעת הרמב"ם לפי מה שכתבנו, הרי מ"מ אם לא היה בא לכלל אישות, דממילא לא הוו תפשי בה קידושין, דאין קידושין בלא אישות, ואך משום דחשוב בר אישות, הואיל דלכשתלד הרי יהא בה אישות, וזה מועיל דמשום הכי גמרי בה קידושין גם בעודה עובר, וזה לא שייך לומר דיהא חשוב דבר שלא בא לעולם משום זה דהאישות יהא בה לאחר שתולד דוקא, משום דזה יהיה ממילא האישות ע"י הקידושין דהשתא, ואין צריך לחול בה שום דבר חדש ולא שום גמר דבר בהקידושין, כיון דהקידושין כבר נגמרו מהשתא. אכן נראה דכל זה הוא אם נימא דעצם העובר משהוכר עוברה אינו חשוב דבר שלא בא לעולם, וע"כ שפיר מועיל מה דיהא בה דין אישות לאחר שתולד למיחשבה בת קידושין גם מהשתא, משא"כ אם נאמר דכל שמחוסרת לידה חשיבא דבר שלא בא לעולם, א"כ אינו מועיל כלל מה שהיא בת אישות לאחר שתולד, ולפי"ז י"ל דבאמת גם לפי דעת הראב"ד היה צריך להיות הדין דבעובר צריך להיות תופסין הקידושין גם כשהוא עובר, רק דכיון דעובר חשוב דבר שלא בא לעולם א"כ ממילא לא חשוב עתה בר אישות כלל ולהכי ממילא לא תפסי בה גם קידושין, ורק דאם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אז הרי גם אם אינה בת קידושין כלל ג"כ יכול לקדשה עתה לכשתלד, ולהכי תלי לה הראב"ד בדין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכמו שנתבאר."

עד כאן לשון קדשו של רבינו.
.
.
.
כתב רבינו:
"ואשר נראה לומר בדעת הרמב"ם, דבאמת כל שהוכר עוברה הקידושין תופסין בהעובר ומתקדשת מיד, ואינו צריך לומר לכשתלד, כי אם דהקדושין תופסין ונגמרין מיד, אלא דעובר כיון דלא חשוב אשה ע"כ חלוק דינו, דאע"ג דנתקדשה וקדושיה כבר נגמרו מ"מ אין בהעובר דין מתקדשת ואישות, ורק דכיון דהקידושין כבר חלו עליה א"כ כשתולד הרי יש בה האישות שמכבר".
וזה לכאורה חסר מובן, איך ייתכן שתפסו בה קידושין לגמרי ומצד הבעל יש לו דין שהוא קידש אותה לגמרי, ואעפ"כ מצד האשה אין בה דין שנתקדשה.
הרי הלשון 'הבעל קידש' והלשון 'האשה התקדשה' שניהם מורים על מציאות אחת. וזה כמו שאומרים 'האדם מתחת הגג' או 'הגג מעל האדם', ששני הלשונות מורים על אותה מציאות עצמה, ולא ייתכן כלל שאחד מהם יהיה נכון והשני לא נכון.
.
.
ונראה מוכרח שגם כאן שוב רואים שרבינו משתמש ביסודות של צורה וחומר ובכח ובפועל, בלי להזכירם בשמם.  שרק לפי זה יש לדבריו מובן.
'בכח' ו'בפועל' הם בחינה בעניין של צורה וחומר. לפי המחשבה המערבית צורה וחומר הם שתי בחינות של דבר אחד ולא שני עניינים נפרדים, ואי אפשר חשוב על אחד מהם כמצוי בלי חברו. כלומר לא ייתן מציאות של צבע אדום או צורה מעוגלת בלי שיהיה גוף שצבעו אדום או צורתו מעוגלת.
לפי המחשבה האריסטוטלית כמו שביאר אותה הרמב"ם, הצורה והחומר יכולים להיות קיימים כמחוברים זה בזה ואז העצם נמצא 'בפועל', או שהם נפרדים וכל אחד קיים בפני עצמו ורק יש אפשרות ורצון שיתחברו, ואז העצם שיוולד מחיבורם קיים רק 'בכח'.

המשל לחיבור בין צורה לחומר הוא בהשתוקקות של זכר ונקבה. ייתכן שזכר ונקבה יהיו במקום אחד ולא ישימו לב כלל זה לזה. ייתכן שיביטו זה בזה, ואז אם יש ביניהם התאמה, כלומר יש מציאות של 'בכח' בהם כלפי פוטנציאל החיבור ביניהם, יתרחש תהליך שבסופו יתחברו. וכמ"ש חז"ל עין רואה ולב חומד וכלי המעשה גומרים.
ההתעוררות של אדם לצייר צורה היא משולה לשימת הלב הראשונה בין הזכר והנקבה, הוא מבחין בעיני רוחו בצורה ומרגיש שיש כאן 'בכח' שהיא תתחבר בחומר מסויים, ואז הוא מתעורר לצייר. ולעיתים מחמת ציורו הצורה עצמה מתעוררת להתלבש בחומר המצפה לה, ואז מציורו נעשה חלות דין ושינוי במציאות. וכעין שעושה מעשה קידושין שהוא ציור של קידושין ומזה נעשה מציאות של קידושין. וכן קניין וכן כל המצוות. וגם כשפים להבדיל הם על דרך זה. רק שאין להם כח כמו שיש למצוות, וכמ"ש ברשימה מקודם על דברי הרוגוצ'ובר בעניין טליסמאות.
ה'בכח' נקרא 'העדר', ועדיין הוא דבר שקיים במציאות. ההשתוקקות שלהם היא לא דבר שקיים כ'יש', הם חסרים זה לזה, זה רק העדר, ובכל זאת אפשר לומר ההעדר קיים או אינו קיים.

'בכח' פירושו כח והיינו בלשוננו אנרגיה. למשל אם חפץ מונח על הרצפה אין כאן 'בכח' שהוא יפול ובנפילתו למשל ייצר חשמל וידליק נורה. אם הוא הורם והועמד על כן במקום גבוה, וכשישמט הכן הוא יפול, ונניח שבנפילתו הוא יפעיל דינמו וייצר חשמל וידליק נורה, אז מציאות אור הנורה כבר קיים 'בכח'. כי בחפץ התחדשה אנרגיה קינטית גרביטציונית בכך שהורם. האנרגיה הזו נחשבת העדר כי אין לה מציאות של 'יש', כלומר אין לה מסה, אבל היא דבר שקיים ככח, וגם כח הוא חלק מהמציאות הפיזית, ומציאותו תתבטא כ'יש' בתוצאת פעולת הכח, דהיינו שייצא אל הפועל.
וה'בכח' יש בו מדרגות מדרגות, לפני שהחפץ הורם יש גם כן בכח שיורם ויפול וייצר אור, כי האדם יכול להרימו. ואחרי שהאדם חשב להרים הוא בכח יותר קרוב מאשר לפני כן. ואחרי ששמטו את הכן עליו עמד החפץ והוא כבר החל ליפול רק עוד לא הגיע למקום הוא יפגע במשהו וייצר משהו חדש, זה 'בכח' עוד יותר קרוב. וכן הלאה.

בגרעין עץ תפוח יש 'בכח' של תפוח (גם בעץ ממנו בא הגרעין היה 'בכח' פחות קרוב עוד לפני שנוצר הגרעין). אחרי הזריעה הוא בכח קרוב יותר, ואחרי שגדל העץ ופרח הוא בכח עוד יותר קרוב. מכל מקום כל שאין כאן תפוח ממש, דהיינו שחנט, אין מציאות של תפוח כ'יש', כקיים 'בפועל', אלא רק תפוח שקיים 'בכח'. כי הגרעין אין לו צורת תפוח כלל, ו'תפוח' דהיינו צורת תפוח, וכיוון שאין כאן כלל צורת תפוח יש כאן רק 'בכח' של תפוח שקיים כפוטנציאל כאפשרות שיש אנרגיה לממש אותה. אם כי כמובן אין מוכרח שתהיה וודאות שתתממש.

מכיוון ש'בכח' זה גם דבר שקיים, כמו שאנרגיה היא דבר שקיים, מתחייב שיהיה אפשר לקנות דבר שהוא בכח. כמו שאפשר לקנות אנרגיה, שהיא דבר שיש לו קיום פיזי והוא שווה כסף.
אמנם באמת לדינא אי אפשר לקנות אנרגיה לחוד כל זמן שאין כאן מסה. אם אדם משלם עבור חשמל שזורם בחוטים בלי לקנות את החוטים עצמם ואת הדינמו שמייצר, לא יחול על זה קניין, אע"פ שזה דבר שנמצא והוא שווה כסף.

זה מבואר בלשון בעל העיטור והרשב"א, והוא יסוד בדיני קניינים ואין עליו חולק.

בית יוסף חושן משפט סימן רט
וזה לשון העיטור במאמר קנין (י.) ושמע מינה דדבר שאין בו ממש לא מיקני ודבר שיש בו ממש דוקא באיתיה בעיניה וברשותיה אבל פירות דקל דליתנהו בעינייהו אי נמי איתנהו בעינייהו וליתנהו ברשותיה כגון מה שתעלה מצודתי ומה שאירש מאבא שהוא ביד אחר וכגון מלוה שיש לו ביד אחרים אף על גב שאינו מטבע וכגון שדה זו לכשאקחנה ממך קנויה לך דכולהו הני בכלל שאינו שלו וברשותיה נינהו וקיימא לן כרבי יוחנן דאמר (ב"ק סט.) גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו.

חידושי הרשב"א מסכת בבא בתרא דף ג עמוד א
וכי רצו מאי הוי ליהדרו בהו, פרש"י ז"ל דבין להאי לישנא בין ללישנא דמחיצה גודא קא פריך דהתם נמי כי רצו לעשות כותל והתנו כן אם רוצין לחזור בהן חוזרין דבמה נשתעבדו ופריק בשקנו מידן, והדר פריך וכי קנו מידם ללישנא דמחיצה פלוגתא מיהא מאי הוי ליהדרו בהו דקנין אינו חל אלא או בקרקע או במטלטלין א"נ בשעבוד אבל בדברים בעלמא לא חאיל וכי קנו לחלוק קנין דברים בעלמא הוא שהחלוקה אינו דבר שיש לו גוף.

לולא יסוד זה היה אפשר לקנות אנרגיה והיה אפשר גם לקנות תפוח שקיים בכח.

אם היה כאן רק גרעין של תפוח והוא נטוע באדמה ויש כאן 'בכח' של תפוח אבל אין כאן תפוח בפועל כלל. ולו יצוייר שלא היה את היסוד שכתבו בעל העיטור והרשב"א והיה אפשר לקנות דבר שהוא בכח ואדם היה קונה עכשיו את התפוח שבכח. זה לא שייך לקניין בדבר שלא בא לעולם כיוון שהוא קונה עכשיו דבר שקיים עכשיו. ה'בכח' קיים עכשיו אע"פ שהבפועל ייצא לפועל רק לאחר זמן.
אם היינו שואלים מצד האדם הקונה האם הוא קנה את התפוח, וודאי היינו אומרים שהוא קנה אותו וקניינו חל ונגמר וכל מה שצריך לקנות ואפש רלקנות הוא כבר קנה והכל חל ולא חסר מאומה בקניינו והתפוח שלו. אבל א היינו שואלים מצד התפוח, האם חל בו דין שהוא קנוי לאדם, היינו אומרים שהוא לא נדון כקנוי, והטעם לא משום שהתפוח אינו קנוי אלא משום שאין כאן תפוח כלל. לו היה תפוח וודאי היה קנוי, רק שעדיין אין כאן תפוח. כי תפוח שהוא 'בכח' זו רק אפשרות לתפוח, זו עדיין לא מציאות ממשית של תפוח. ואפשר לקנות את האפשרות (לולא החסרון שאין זה קניין בגוף ממשי כבה"ע והרשב"א) כי האפשרות היא לא רק שזה ייתכן שאולי יהיה כאן תפוח, כלומר שאין זה מן הנמנע שיהיה כאן תפוח, אלא ה'בכח' הוא יותר מזה, הוא שיש כאן מציאות של אנרגיה שבכוחה ליצור כאן תפוח, וקיים כאן 'בכח' כאנרגיה, כפוטנציאל שקיים כמו אנרגיה קינטית של חפץ שהורם. וזה העדר של תפוח, כמו ריק (ואקום) שהטבע רוצה למלא אותו, כמו געגועים שרוצים להתמלא, כמו  תשוקה, כך האנרגיה הזו היא העדר ליצירת התפוח וזו אנרגיה של יצירת תפוח. שהגרעין שנטמן באדמה יפעל באופן חיובי להצמיח תפוח ואם לא יפגעו בו יהיה כאן בוודאי תפוח, וזו לא רק אפשרות במובן כמו שאומרים שאם מטילים מטבע יש אפשרות שיפול על צד פלוני. וה'בכח' הוא דבר שהאדם קנה ומכוחו קנוי לו התפוח, אבל הרי תפוח עדיין אין כאן ולכן לא ייתן לומר שיש כאן תפוח שקנוי לאדם.

החילוק בין גרעין תפוח לעובר, שבגרעין אין שום דמיון צורה בין הגרעין לתפוח, ולכן נחשב שאין כאן כלל מציאות של תפוח. את ה'בכח' אי אפשר לקנות מכיוון שאין לו גוף וכהיסוד של בה"ע והרשב"א,  ולקנות עכשיו את התפוח שיצמח אח"כ זה תלוי במחלוקת אם אפשר לקנות דבר שלא בא לעולם, ואנן קיי"ל שאי אפשר לקנות.
השינוי בין צורת גרעין לצורת פרי הוא שינוי גמור, שינוי של הולדת דבר חדש. ונקרא גם שינוי פתאומי.
לעומת זאת השינוי בין עובר לילוד הוא שינוי הדרגי. כי יש דמיון בין צורת העובר לצורת היילוד רק שצורת העובר עדיין לא בשלה ולא התמלאה כראוי.

בגלל שצורת העובר היא בעצם אותה צורה של היילוד רק שלא התמלאה לגמרי, מצד אחד אין כאן יילוד, אין כאן אשה, שהרי הצורה לא התמלאה. ומצד שני לבכח של היילוד נחשב שיש לו גוף. כי כשיש רק גרעין תפוח לא רואים צורה של תפוח שהוא 'בכח', כיאין לגרעין שום צורה של תפוח. לעומת זאת לעובר כן יש צורת יילוד, רק שזו צורה שלא יצאה לגמרי אל הפועל אלא היא עדיין 'בכח'. מצד שיש כאן צורת יילוד אומרים שהבכח של היילוד יש לו גוף. ומצד שהצורה לא נשלמה והתמלאה אומרים שזה רק ב'בכח' של יילוד ולא יילוד ממש.

וזה הביאור בדברי רבינו, שכיוון שעובר אינו אשה, וכשדיברו על קניין קידושין החפצא שמדובר ביחס לקניין הזה הא דווקא אשה, שהרי אם יעשה קניין קידושין על תפוח לא ייקנה לו התפוח למאכל, שרק באשה תופס קניין קידושין, וכמו שלא תופס בתפוח כיוון שאינו אשה גם לא יתפוס בעובר כיוון שהוא לא אשה אלא בעצם מצד הבפועל שלו הוא כעת רק חתיכת בשר בעלמא.
אבל ה'בכח' של אשה כבר יש לו גוף והבעל קונה את הבכח של אשה, ולכן מצד הבעל חל הקניין לגמרי ותפס על אותו בכח, והוא קונה עכשיו את מה שיש עכשיו ואין כאן קניין בדבר שלא בא לעולם. אבל מצד האשה כיוון שעדיין אין כאן אשה אלא רק עובר אי אפשר לומר שיש עליה דין מקודשת, כלומר קנויה. ולא משום שאינה קנוייה אלא רק משום שעדיין אינה קיימת.

ולכן כיוון שבה לא חל דין קנויה בקניין קידושין, אמה אין לה דין חמותו, ולכן אין כאן חמותו ממאנת ומיושבת הקושיא על הרמב"ם. ודברי רבינו בהירים ומובנים היטב.

.
* * *
.

וכתב רבינו שעדיין זה דוחק, וכתב מהלך נוסף שגם לפיו מתיישבת הקושיא, שהיא כבר מקודשת גם מצידה כשהיא עדיין בבטן, רק אישות אין בה עד שתיוולד ודין חמות תלוי באישות.

בהמשך, בביאור דעת הראב"ד, כתב רבינו:
"וזה לא שייך לומר דיהא חשוב דבר שלא בא לעולם משום זה דהאישות יהא בה לאחר שתולד דוקא, משום דזה יהיה ממילא האישות ע"י הקידושין דהשתא, ואין צריך לחול בה שום דבר חדש ולא שום גמר דבר בהקידושין, כיון דהקידושין כבר נגמרו מהשתא."

לבאר מה האמירה שרבינו אומר שלא שייך לומר אותה. האמירה היא כך, שעיקר דין קידושין הוא לעשות שיהא לו בה אישות, ואז החפץ שעליו דיברו הלכות קידושין הוא בהכרח חפץ שהוא בר אישות, וזה דווקא אחרי שנולדה ולא כשהיא עובר. ולכן כיוון שבעובר החפץ עליו דיברה התורה בהלכות קידושין עוד לא קיים יש כאן משום דבר שלא בא לעולם. שעובר הוא 'בכח' שיש לו גוף רק לגבי החפץ של 'אשה' בעלמא, כיוון שיש כאן צורת אשה רק שלא הושלמה לגמרי. אבל צורת דבר בר אישות אין כאן כלל, שאישות היא היחס בין האיש לאשה ולעובר אין בכלל צורה של דבר שיש לו אפשרות ליחס של בני זוג, ולכן הוא 'בכח' שאין לו גוף ואי אפשר לקנות כעת את הבכח ולקנות מה שיוולד אחר כך זה דבר שלא בא לעולם.

ורבינו דוחה את זה, כי אישות היא יחס בין שני דברים. ולשם כך מוכרח שיהיו דברים נפרדים ומובחנים זה מזה ואז יוכל להיות יחס ביניהם. היחס הוא מציאות הלכתית ומתבטא בהלכות של ירושת הבעל, חיוב מזונות וכסות ועד דברים שדנים ביחס בין בעל ואשתו, ולא בעצם הקניין שהיא קנויה לו (במקום אחר ביארתי שזה קניין ממוני ממש, כמו באמה עבריה, וביסודו כמו קניין בחמור. רק שהקניין הוא רק לעניין שתהא אשתו ולא לעניין עבודה או כל שימוש אחר. וגם חמור אפשר למכור רק לחרישה ולא לעבודה אחרת או שימוש אחר וכך כאן אע"פ שהוא רק לעניין שתהא אשתו הוא קניין ממוני גמור. אע"פ שאינו שווה פרוטה, וכמו שחפץ שלו שנאסר בהנאה עדיין הוא שלו אע"פ שכבר אין בו שווה פרוטה. וגם אמה עברייה לא קנוייה לו לכל מה שיחפוץ אלא רק לעבודה כפי גדרי דיני אמה). הקניין הוא הקרוי קידושין והיחס הוא הקרוי אישות.

בהכרח מה שעושה כשמקדש הוא הקניין ולא מעשה שמחיל אישות. זה ניכר היטב מכל הלכות קידושין, וזה גם מוכרח מסברא. שקניין ממון הוא יותר מיחס, הוא אחדות גמורה. חמורו של פנחס בן יאיר שמר הלכות שנצטוו בני אדם וחמורים פטורים מהן לכתחילה, כיוון שנעשה ממש אחד עם גופו של רבי פנחס בן יאיר. כמו שיד שלו היא שלו כך ממונו שלו. היד שלו שייכת לו כי נפשו שורה בה ומכח זה היא אחד ממש איתו. וכך גם ממונו של אדם.
הקניין הוא היסוד. ביסוד העניין בעל ואשה מתקיים בהם והיו לבשר אחד והם אחד ממש וזה הקניין דווקא.
אישות היא ברובד חיצוני יותר, שבו יש שקר של העולם הזה החומרי שבו הדברים נראים כנפרדים אע"פ שהאמת היא שהכל אחדות ממש. ומצד הבחינה של נפרדים אומרים שיש יחס בין הנפרדים האלה. והיחס הזה הוא הנקרא אישות, שזו האהבה והכבוד והשיתוף פעולה והחובות ההדדיות וכיו"ב, שיש להם גם ביטוי בהלכות. אבל האישות לא קיימת כדבר בפני עצמו, אלא אחרי שיש קניין מכח זה הביטוי בחיים הוא של אישות. והיא מתיילדת מהקניין כמו או רשמתיילד מנר, בדרך של ממילא. לכן לא שייך לומר שבגלל שחסר כאן אפשרות של אישות בגלל זה לחוד יהיה נחשב החפצא של האשה עצמו כאילו לא בא לעולם ביחס להלכות קניין קידושין. שהקניין קידושין הוא להחיל קניין ממוני עליה, ולגבי זה אין חסרות בעובר מלבד שצורת אשה ממש עדיין לא נשלמה בו וכמשנ"ת, ואין הקניין עיקרו להחיל יחס אישות ולכן לא אכפת לנו שכעובר היא לא בת אישות כלל.

.
המהלך השני של רבינו ברמב"ם, שהעובר הוא אשה בפועל ממש וכדעת המ"מ והנ"י וכבר יש כאן אשה גמורה ויש כאן מקודשת גמורה וגם בה יש דין מקודשת והיא כבר קיימת כחפצא בר קידושין, שקניין קידושין שייך גם בעובר. ורק אישות לא שייכת כלל בעובר וזה לא אכפת לנו כלל לגבי חלות קניין קידושין. אבל איסור ערווה, מה שהתורה אסרה על הבעל את אם אשתו, מסתבר מאוד שזה רק משום שהתורה לא רצתה שיהיה לו יחס אישות עם אם ובת ואין לזה שייכות לקניין עצמו, ויחס יהיה רק אחרי הלידה, ולכן גם איסור חמותו מתחיל רק מאחרי הלידה, ולפני הלידה אין כאן חמותו ממאנת שאינה אסורה עליו עדיין באיסור חמותו.

.
.
.
*******
.
.
.
עד כאן בביאור דבריו הנפלאים והבהירים של רבינו רבי חיים הלוי סולובייצ'יק.

מכאן מעט הערות בעיקר הדין של דבר שלא בא לעולם.

.
בנ"י ומהרמ"ם מינץ משמע שכל החסרון בקניין דבר שלא בא לעולם הוא משום שלא סמכא דעתו וחסר בגמירות דעת וכעין אסמכתא. שהוא מוכן לקנות רק על הצד שבאמת יבוא לעולם, ואם לבסוף קרה שלא בא לעולם ואז הפסיד ממונו על צד זה לא גמר דעתו לקנות.  וכמו משחק בקוביא שגמרה דעתו על הקניין רק על הצד שיזכה, וסמכה דעתו שיזכה, ועל הצד שלא יזכה לא היתה לו גמירות דעת להפסיד ממונו. (וצריך קצת ביאור שהרי אם נפסדו הפירות הוא יכול לחזור בו, שעד שלא בא הפרי לעולם וחל עליו הקניין גם למי שסובר מועיל קניין בדבר שלבל"ע יכול לחזור בו. ואין זה קשה כל כך ואכמ"ל).
.

שו"ת מהר"ם מינץ סימן לה
ופר"י(ך) מכאן משמע הא דאמרינן אין אדם מקנה דבר ש[לא] בא לעולם זהו משום דלא גמר ומקנה עכ"ל, משמע הא גמר ומקנה הוי קנין. מעתה אמינא דסבר הא"ז דהכי גבי מעבר' גמר ומקנה, כדי שיפטר מן הבכורה, אף על גב דהוי דשב"ל. וכה"ג איתא בתוס' בפ' בתרא דע"ז וז"ל, ונראה להחמיר להקנות לגוי דבר שעשה אותה טריפה כגון הראש כו', אמנם א"צ שיתן הגוי מעות שוה הראש והריאה אלא סגי שיקנה בפרוטה, אף על גב דשוה יותר כפלים אפ"ה אין לחוש משום ביטול מקח, דאנן סהדי שהישראל גמר ומקנה לגוי כדי שיפטר מן הבכורה עכ"ל. ה"נ בדבר שב"ל גמר ומקנה. ונ"ל קצת ראייה דדעת הא"ז כן, דכתב וז"ל מותר לישראל לקבל מעות מן הגוי ולמכור לו העובר כו', וחזר וקנהו מן הגוי כשיולד כו' עכ"ל. וק' מאי צריך להזכיר דחזר וקנהו מן הגוי, אם אתי לאורויי לן דגזל אסור, הלא כבר מבואר במקומו, בהגוזל בתרא. אלא רוצה ליישב איך הוי קניה, הא אין אדם מקנה דשב"ל, ושמא הגוי חזר בו, לכך קאמר וחזר וקנהו מן הגוי, כלו' אנן סהדי דגוי ג"כ לא חזר כי צריך הישראל לחזור ולקנות ממנו וליתן לו יותר טפי ממה שנתן לו, כאשר דרך למכור לגוי בפרוטה. וכשיולד היודי נותן לגוי גדול או הכפליים, ממה שנתן לו, לכך אנן סהדי דלא חזר בו הגוי, והישראל פשיטא דלא חזר בו כדי שיפטרה מן הבכורה כדפ"ל, ומאחר דאנן סהדי דשניהם אינם חוזרים, הוי המקח קיים אף על גב דהוי דבר שב"ל כן דעת הא"ז לפע"ד.

נימוקי יוסף מסכת בבא מציעא דף לז עמוד ב
הוי מחילה בטעות והויא מחילה. והלואה מחילה בטעות ולא שמה מחילה וטעמא דזביני מתחלה לאו מחילה בטעות הוי שהרי דעתו למכור היה וזה נמי לקנות אלא שהענין בעצמו מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם לא מהני משום דלא סמכא דעתיה ומש"ה יכול לחזור בו אבל מ"מ הפירות שלקח כבר הרי הם כאילו קנאם ומש"ה אמרי' דהוי מחילה ולא מפקינן מיניה .

.
.
לפי זה מ"ש בסוגיא בקידושין ס"ב א' כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, היינו שמכיוון שהוא בידו סמכא דעתו.

.
.
שיטה אחרת יש בתשב"ץ
שו"ת תשב"ץ חלק ד (טור המשולש) טור ב סימן יג
"לכן הנלע"ד להרחיב מעט הביאור בדברי הרב ז"ל ולפתוח להם פתח קטן דידוע הוא שהטעם דאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם הוא לפי שלא סמכא דעתייהו דמוכר וקונה עליו דאע"ג דאמרו דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל אין הכוונה שמטעם שאין הקנין חל על דשב"ל /דשלב"ל/ מן הטעם ההוא אין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל על דשלב"ל מפני שהדבר ההוא אינו במציאות. ומאחר שאינו במציאות אין כאן מה שימכור המוכר ויקנה הקונה אבל הטעם שאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל עליו לפי דלא סמכא דעתייהו שהקונה אינו סומך עליו מאחר שיודע שאינו ברשותו לא יסמוך עליו וגם המוכר אינו סומך על קניית הקונה לפי שיאמר הקונה אינו סומך עלי באופן דתרוייהו לא סמכא דעתייהו ודוקא בדבר שאינו ברשותו של מוכר וגם אינו מצוי לקגותו /לקנותו/ מיד אחרים כמו שכתב הטור ז"ל דברי בעל העיטור ז"ל וז"ל דלא חשיב דבר שאינו ברשותו אלא בדבר ששניהם יודעים ומתנים בדבר שאינו בעולם וכו' דטעמא הוה משום דלא סמכא דעתייהו אבל דבר שאינו ברשותו של מוכר בשעת הקנין אבל הוא מצוי ביד אחרים וכשירצה יוכל לקנותו בזה סמכא דעתיה דלוקח יותר מדעתיה דמוכר שהלוקח אומר מאחר שהוא מצוי ביד אחרים ולפעמים ימצאהו כשירצה לקיים ממכרו יטרח ויבקש עליו ואפילו ירצו בו בעליו יותר מערכו כדי לקיים ממכרו יותר משוויו ויקחנו מה שאין דעתיה דמוכר דלא סמכא כ"כ מאחר שאינו ברשותו וביד אחרים אינו מצוי כל כך לא סמכא דעתיה למכור לבד אם ימצאהו כפי רצונו או כשירצה לקיים ממכרו באופן שבנדון זה יותר סמכא דעתיה דקונה לקנות וגומר בלבו לקנות מן המוכר למכור."

לפי זה הסברא בקידושין ס"ב א' כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, הכוונה שכיוון שבידו לתלוש את הפירות נחשב שהפירות כבר באו לעולם וכתלושים עכשיו.
מחובר נחשב לא בא לעולם, ולא אומרים הפרי כבר קיים בעולם ורק חסר התנאי שיהיה תלוש. שלגבי תרומה נאמר דגנך, ודגן הוא חפצא בפני עצמו מובדל מחפצא של פרי. התורה הבהלכות תרומה לא דיברה כלל על 'פרי'  ולכן לא אכפת לנו שיש כאן כבר פרי, אלא רק על 'דגן', ודגן מתחיל להיות קיים רק משנתלש ולפני התלישה אין כאן מציאות של דגן כלל, ולכן הוא לא בא לעולם. אבל כיוון שיש בידו לתלוש ולעשות מציאות של דגן, נחשב כאילו כבר יש כאן מציאות של דגן, ונחשב שהדגן עכשיו קיים בעולם.

.
.
.
לפי התשב"ץ יש לעיין,
הנה בקניין לאחר ל', שעושה עכשיו מעשה קניין ואומר שהקניין ייקנה לקונה רק לאחר ל' יום, ולא אמר מעכשיו, אז הדין הוא שאם עשה משיכה לא יועיל לקנות לאחר ל', כיוון שכשיגיע יום ל' כבר כלתה המשיכה. וכן אם הקנה בשטר ונשרף השטר לפני יום ל'. וצריך שיקנה באופן שלא כלתה קניינו לאחר ל', וכגון בכסף שנחשב קיים גם ביום ל' או בשטר באופן שהשטר לא נשרף.
(עיין בקידושין נ"ט ע"א,  בכתובות פ"ב ע"א, כתובות פ"ו ע"ב, גיטין ע"ד ע"א, בנדרים מ"ח ע"ב. ובשו"ע חו"מ קצ"א ד', קצ"ה ה', קצ"ז ז', ועי' בחידושי הרשב"א מסכת קידושין דף סג עמוד א' שכתב שכל הדינים האלה של קניין לאחר ל' הם גם בקנין בדבר שלא בא לעולם למי שסובר שמועיל, וכמובן יש בזה עוד הרבה אריכות בראשונים ובפוסקים).
קניין שאומר עכשיו, וכוונתו שהוא מקנה עכשיו ולאחר ל' יחול למפרע מעשיו, באופן כזה מצד דיני קניין הכל חל לגמרי עכשיו, רק שיש כאן דין נפרד של תנאי, והוא דין בפני עצמו מהלכות תנאים שאין לו שייכות לדיני קניין (יש תנאים שאינם תלויים בהן ולאו ואין בהם צורך בתנאי כפול וכו', ועדיין יסודם מהחידוש של הלכות תנאי ואין כאן מקום להאריך), והוא פועל לעצור את חלות הקניין עד לאחר ל'.
אבל אם אומר שהוא מקנה לאחר ל' בלי לומר מעכשיו, אין כאן הלכות תנאי אלא מצד דיני קניין הוא רוצה שקניינו יחול רק לאחר ל'.
בדיני קניין מצד עצמם אין אפשרות כזו. דיני תנאי אינם חלים כחפצו אלא יש להם גדרים שנקבעו בתורה, ואם הוא עושה מתוך גמירות דעת את הפעולה הכתובה בתורה אז הקניין חל בעצמו ממילא לפי הלכות קניינים הכתובות בתורה ולא לפי רצונו. ומשל למי שמדליק מנורה ואומר שזה על תנאי שתידלק רק ביום פלוני, שאם לחץ על הכפתור המנורה נדלקת לפי טבעה ולא לפי רצונו. וכך דין קניין הוא מציאות רוחנית של צורה וכח ואם הוא מפעיל אותה היא פועלת כפי טבעה והיינו הלכות קניינם, וקניין הוא מציאות של התאחדות ממש עם החפץ ולא רק הסכמה בין בני אדם. ולכן בדיני קידושין וקניינים כל שינוי באופן חלותם מצריך להשתמש בהלכות תנאים שהן הלכות בפני עצמן וכוחן לעצור חלות דינים ולגרום להם לחול כפי התנאי. אבל בקניין לאחר זמן כל שלא אמר מעכשיו אין כאן מדיני תנאים. ולכן לא יכול לעצור את חלות הקניין לאחר שנעשה מעשה הקניין והקניין יחול מייד גם ללא רצונו, ואין זה חסרון בגמירות דעת כיוון שגמר דעתו לעשות מעשה הקניין, וזה  כמו מי שזרק אבן על כד ושבר שאומר שהיתה לו גמירות דעת לזרוק את האבן אבל לא היתה לו גמירות דעת שהכד יישבר והם דברים בטלים.

לפי זה באמת כשעושה קניין לאחר ל' כוונתו שהוא לא עושה את מעשה הקניין עכשיו, אלא הוא עושה את מעשה הקניין לאחר ל'. רק הוא חושש שמא לאחר ל' לא יוכל לעשות קניין, והוא מתחיל מעכשיו את עשיית מעשה הקניין, ואת החלק שנדרש שהוא יהיה נוכח ועושה הוא סיים, אבל העשייה של מעשה הקניין לא נשלמה כלל והוא עשה אותה באופן מתמשך, וכמי שזורק אבל על כד מרחוק ולאחר ל' ימים היא פוגעת ושוברת. כך כמו עשה זריקת אבן כזה הוא עושה מעשה קניין כזה, והמעשה נמשך וכשמגיע יום ל' אז נשלם המעשה ואז רק נחשב שנעשה מעשה קניין גמור ושלם ורק אז הוא יכול להחיל את חלות הקניין. ואם כלתה קניינו ונשרף השטר לא נעשה מעשה קניין גמור כלל ולא יחול מאומה.
ממילא לפי התשב"ץ שיש כאן חסרון מלבד החסרון של גמירות דעת, ומשום שלא נמצא במציאות, מה אכפת לנו שבזמן שעושה קניין בדבר שלא בא לעולם החפץ עדיין לא קיים. שהרי הוא לא סיים כלל את עשיית מעשה הקניין, ורק לאחר ל', דהיינו לאחר שיבוא לעולם, אז תסתיים עשיית מעשה הקניין וכאילו עשה אותו אז ואז יכול לחול על החפץ. וזה דומה למי שזרק אבן על כד שלא בא לעולם, ובזמן שהאבן במעופה אז בא הכד לעולם והיא פגעה בו ושברתו. כך מעשה הקניין פוגע בחפץ כשהוא כבר קיים ומחיל עליו את חלות הקניין.
ושמא עשיית מעשה בזן שאין החץ קיים לא ייתכן שיהיה לה שם של עשיית מעשה קניין, שמעשה קניין הוא מעשה המתייחס למשהו ולא מעשה העומד בפני עצמו בעולם בלי מושא שאליו הוא מתייחס. ולכן החלק של העשייה שאותו עושה האדם אם אז לא היה החפץ בעולם אין לזה שם וצורה של מעשה קניין כלל ולא מספיק שסיום המעשה הוא בזמן שהחפץ בעולם שחסרה תחילתו הקושרת אותו בעושה.
ועדיין צריך ביאור בשיטת התשב"ץ למה בחפץ שאינו ברשותו אין את החסרון הזה. שכיוון שאינו ברשותו הרי מעשה ההקנאה שלו לא יכול להתייחס כלל אל החפץ הזה וזה ממש כמו שלא בא לעולם.הסוף:

 

.

.

*

.

.

תוספת ביאור ודיוק בדברי הגר"ח, ודברי הרוגוצ'ובר בסוגיא זו

כתב בצפנת פענח תניינא דף ס"ב ובעמ' 124 לגבי מקדש עובר:

2017-10-27 13_41_54-צפ תניינא חלק א.pdf - Foxit Reader2017-10-27 13_45_02-צפ תניינא חלק א.pdf - Foxit Reader

 

וכתבתי על זה:

מצאתי שיעורים של הרב אשר וייס שמביא מידע על הסוגיא.

הוא מביא הרבה מקורות למחלוקת ראשונים ואחרונים האם מה שדבר שלא בא לעולם הוא משום חסרון בקניין או משום סמיכות דעת:

עיין שם ברשימת המקורות

והביא שם בקישור אחר
והנה כתב הרשב"א בקי' ס"ג וכ"ה במרדכי ב"ב סימן תקע"ח דעד כאן לא נחלקו אם אדם מקנה דשלב"ל אלא במקנה פירות דקל סתם, אבל אם הוא מפרש שמקנה פירות דקל לכשיבואו לעולם לכו"ע חל הקנין, ודעה זו הובאה גם ברמ"א חו"מ סימן ר"ט ס"ד עי"ש
.
.
.
לפי הצד של חסרון סמיכות דעת הרב אשר וויס אומר שכשאומר שקונה לכשיבואו לעולם יש יותר סמיכות דעת, וקצת קשה להבין למה.
לפי הצד שאין כאן חפץ עדיין, אז הרשב"א מובן מאוד, שכשאומר שמקנה לכשיבואו לעולם הרי זה קניין לאחר ל' שמועיל, כי עושה עכשיו קניין על חפץ גמור, ולא אכפת לנו שמעשה הקניין נעשה לפני הזמן שבו יחול הקניין, וכשיגיע הזמן והקניין צריך לחול, עכשיו יש כאן חפץ גמור שכבר יש פירות.
ומה שחלקו חכמים על רבי מאיר שקניין בדשבל"ע לא חל זהו רק כשקונה עכשיו את מה שיש עכשיו. שלרבי מאיר אם יש עץ כבר יש פירות בכח שמספיק קיימים כדי לקנותם עכשיו.
ובבא מציעא ל"ד א' נאמר:
ואפילו לרבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הני מילי כגון פירות דקל דעבידי דאתו  אבל הכא  מי יימר  דמגנבא, ואם תימצי לומר דמגנבא מי יימר דמשתכח גנב, ואי משתכח גנב מי יימר דמשלם דלמא מודי ומפטר."
ומבואר שלפני שיש עץ או כל מיני ציורים שהבכח הוא רחוק גם לרבי מאיר אי אפשר להקנות. ומוכח שמדובר שקונה מה שיש עכשיו. כי אם קונה לכשיבוא לעולם, לפי הצד שאין בעיה של סמיכות דעת (שזה הצד של הרשב"א), למה שיהיה הבדל בין בכח רחוק לבכח קרוב. אבל אם קונה מה שיש עכשיו, כשה'בכח' הוא רחוק עוד אין כאן עכשיו משהו שמספיק נחשב קיים עכשיו כדי לקנותו. ומה מוכח שהבעיה והמחלוקת היא שבגלל שקונה עכשיו צריך משהו שעכשיו מספיק קיים ולחכמים העץ לחוד זה עדיין לא פירות ורבי מאיר כבר רואה כאן את הפירות. ומה למד הרשב"א שאם אמר לכשיבואו לעולם בזה לא היתה מחלוקתם ולדעתו זה דומה לקונה לאחר ל' שחל.
יש צד לומר שזה לא דומה לקונה לאחר ל', כי שם החפץ עכשיו קיים ומעשה הקניין מתייחס אליו ויכול לחול עליו.  וגמירות דעתו לא יכולה לעכב את הקניין מלחול מייד (כמו שבמקדש על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה מקודשת ויש לה כי המתתנה על מה שכתבו בתורה תנאו בטל. וגמירות דעתו לא מועילה לבטת את שאר כסות ועונה ולא מועילה לבטל את חלות הקידושין כל עיקר כי הרי גמר דעתו לקדש), והדחייה לאחר ל' היא רק מכח דין מחודש של תנאי שמעכב את הקניין מלחול, ואחרי ל' כשהתנאי כב רלא מעכב הקניין חל כיוון שהי היכול לחול מייד לולא התנאי. כאילו הוא תלוי או שכבר יש בו בכח לחול. מה שאין כן בפרי שעוד לא גדל וקונה אותו לכשיגדל, בזה לא התנאי מעכב את הקניין מלחול אלא מה שכעת אין פרי, ואז יתכן שעיכוב כז המונע מהקניין לחול כל עיקר ואינו דומה לגמרי לקונה לאחר ל'. מכל מקום דעת הרשב"א שזה דומה לקונה לאחר ל' וחל.
(הרב אשר וייס לומד שם מהלך אחר בכל זה ולענ"ד אינו צודק ואכמ"ל)
 .
.
.
.
הנה מקדש עובר זה לגמרי דומה במדוייק לקונה דבר שלא בא לעולם. שהרי קידושין הם קניין. ולפי רבי חיים במהלך הראשון לא דנים כלל על אישות ולא על עדים אלא רק על הקניין. שהוא קונה והיא לא נקנית.
בהכרח הפרי שקונים אותו הוא יותר קיים מאשר פירות בזמן שעוד לא צמחו ורק העץ קיים. שהרי אנו פוסקים שקניין בדשלבל"ע לא מועיל כלל, וכאן מועיל רק שצריך לחזור ולקנות.
ולמי שסובר שבפירות חסר בגמירות דעת הרי כאן יש גמירות דעת. כיוון שעובר יותר ניכר וקיים מפירות לחוד.
מי שסובר בפירות שהחסרון רק מצד סמיכות דעת הרי כשיש סמיכות דעת הקניין חל לגמרי בלי צורך לחזור ולקנות (כך דעת הרא"ש שהביא הרב וייס שאם נשבע שמקנה לו, אז הקניין חל, שאז יש סמיכות דעת). ואם כן כל שכן שבעובר יחול לגמרי.
אלא בהכרח הרמב"ם יסבור שהחסרון בלא בא לעולם הוא משום שאין כאן חפץ. ובעובר יש חפץ ולכן חל, אבל החפץ לא קיים לגמרי ולכן חל רק למחצה וצריך לחזור ולקדש.
אמנם כיוון שרבי חיים במהלך הראשון מדבר רק על קניין, ועובר הוא יותר טוב מפירות דקל, ולכן גם להלכה חל עליו הקניין, קשה למה לא יהיה כמו פירות דקל שלא צריך לחזור על הקניין אחרי שבאו לעולם.
וצריך לומר שלרבי מאיר בפירות דקל למרות שהם בכח הקניין חל לגמרי ולכן לא צריך לחזור. בעובר שעדיף מפירות דקל חכמים לא מודים לגמרי ואחוזים כשיטת רבי מאיר שהקניין חל לגמרי. אלא הם רק סוברים שכיוון שהעובר יותר קיים מפירות, הקניין חל עליו בחלות שאינה גמורה כיוון שעדיין אינו חפץ גמור.
וכן מסתבר. הרי לרבי מאיר כשיש כמה ספקות אם יבוא לעולם מודה שהקניין לא חל. ובפירות דקל ה'בכח' מספיק קרוב ואז הקניין חל לגמרי. ובעובר ה'בכח' עוד יותר קרוב ואז גם לחכמים הקניין חל לגמרי.
יוצא שגם חכמים וגם רבי מאיר מסכימים שקניין יכול לחול על דבר שאינו קיים בפועל גמור אלא הוא רק בכח. רק יש כל מיני מדרגות של 'בכח', וחכמים מצריכים שהבכח יהיה קצת יורת קרוב ממה שרבי מאיר מצריך. ולפי זה בלכ מיני דוגמאות של דבר שלא בא לעולם, כאלה שיורת קרובות או יותר רחוקות, יהיה צורך לדון אולי חכמים מודים לרבי מאיר. נניח שהפירות התחילו ועוד לא חנטו אולי חכמים כבר מודים. אולי אם יש פרח הם כב רמודים, כי פרח הוא כמו עובר, וכ בכל מקום נצטרך לבדוק את המדרגות. בקישואים שהביאו פיקס וכל מינ ירקות ופירות בכל מיני מדרגות התפתחות וכל כיו"ב תמיד יהיה דיון אולי זה כבר יותר בכח קרוב וחכמים מודים לרבי מאיר. ולא מצינו מעין זה בשום מקום.
אלא וודאי יש מחלוקת עקרונית. שלחכמים לחלות קניין צריך שהחפץ יהיה בפועל. ולעולם אי אפשר שיחול קניין גמור ומלא על קיום שהוא רק בכח. וגם לא על בכח קרוב. רק בעובר כיוון שהוא בכח מאוד קרוב, שהוא כבר אדם ממש עם צורה וחיות ובשר ותנועה עצמית וכיו"ב, וחזר רק לידה שהיא לא דבר עצמי בעובר אלא רק חיצוני לו במקום שהוא נמצא בו, ויש עליו דין רציחה אע"פ שלא נהרגים עליו, וכעין איסור חצי שיעור של רציחה, ואסור מה"ת. לכן כיוון שזה ממש כבר אדם, לא יכלו לומר שהקניין כאילו לא נעשה כלל. אבל לשיטתם כל זמן שהחפץ הנקנה אניו בפועל גמור לא יכול לחול קניין. ולכן נעשה כאן גדר אמצעי שיש חלות שאינה גמורה. וכעין המקדש מעכשיו ולאחר ל' ובא אחר לפני ל' וקידש, למי שסובר ששני הקידושין חלו באופן לא גמור. ומצינו חלות שאינה גמורה שמצריכה גט ולא מספיקה כדי לחיות עם האשה.
כאמור הוא קונה מה שעכשיו ולא עושה קניין לכשיבוא לעולם. ועכשיו זה חל לא לגמרי ואין סיבה לומר שאחרי הלידה הקניין מעצמו יחול לגמרי בלי שיחזור ויקדש.
כי לרבי מאיר הקניין עכשיו על הפירות שקיימים רק בכח, חל לגמרי ולא רק חלות לחצאין. ולכן כשצומחים הם שלו לגמרי. ובקניין לאחר ל' או מעכשיו ולאחר ל', קונה לגמרי לאחר ל' אחרי שסר עיכוב התנאי כיוון שעשה קניין על העתיד שאמר לאחר ל'.
אבל בקונה עכשיו את העובר שהוא דבר שאינו בפועל וחל בחלות שאינה גמורה לא מצינו שיגמר הקניין מעצמו ויהפוך לחלות גמורה בלי מעשה חדש, ואין סברא שייגמר מעצמו.
.
אגב רבי חיים לא דן כלל בשאלה שהקשה הרוגוצ'ובר  למה צריך לחזור ולקדש. אלא רק בשאלה למה היא לא נקראת חמותו שנאמר מצינו חמותו מתקדשת.
.
.
.
אמנם הרוגוצ'ובר, שדלא כרבי חיים בא ליישב למה הרמב"ם אמר שיחזור ויקדש,  לא מדבר על חלות שאינה גמורה.
נראה שההסבר של רבי חיים כנגד הראב"ד שאומר שהוכר עוברה נחשב בא לעולם, שהוא הסבר פשטני שנראה שבפשטות כל זמן שלא נאמר אחרת ככה יבין כל אחד את הרמב"ם לגבי שאלת הראב"ד למה זה לא כשיטת רבי מאיר ולדידן אינה מקודשת כלל. וכיוון שהרוגוצ'ובר שתק מהשאהל מה יענה הרמב"ם לראב"ד בפשטות יש לנקוט שהסביר כמו רבי חיים, ואפשר מכח הסבר זה לומר שאין כאן בכלל בעיה של לא בא לעולם, והוא בא לעולם גמור. וגם ברבי חיים משמע ככה, רק צריך להכניס מצידנו את החלות למחצה כדי להסביר למה יחזור ויקדש וברבי חיים בפנים זה איננו מפורש. רק כדי להסביר למה אינה חמותו אמר שהאשה אינה מתקדשת ואנחנו מכח זה גם מחדשים שלכם החלות אינה גמורה.
לפי הרוגוצו'בר בפשטות העובר הוא לגמרי בא לעולם לגבי המחלוקת רבי מאיר וחכמים, ולא חסר מאומה בקניין. ואכן לא נארמ בשום מקום ברוגוצ'ובר על חלות למחצה.
אלא הרוגוצ'ובר אומר משהו אחר. אמנם הדבר בא לעולם לגמרי ונקנה לגמרי. אבל הרי צריך עדים כדי שיחול. והעדים מגבילים את החפץ שעליו יכולים הקידושין לחול.
אם היתה עדות ברורה על אשה גמורה, היו הקידושין חלים על אשה גמורה ולא היה צריך לחזור, כיוון שהוכר עוברה נחשב בא לעולם לגמרי.
רק מה שרואים העדים הוא צורת אשה כללית ולא מציאות מבוררת של אשה פרטית מסויימת. לכן הדבר שאותו הוא מקדש הוא רק צורת אשה כללית בלי פרטים של אשה מסויימת. כי רק על זה יש עדות ולא על יותר מזה.
כתולדה מזה נוצר חלות לא גמורה של קידושין עליה. שהבחינה שלה כצורה כללית מקודשת והבחינה שלה כעצם מסויים לא התקדשה. אבל זה תולדה מכך שהחלות היא רק עד כמה שמגיעה העדות. העדות היא זו שמגבילה את שלמות החלות, ולא מה שחסר כאן בפועל מצד החפץ עצמו.
רבי חיים אמר שאינה מקודשת מצד עצמה אין זה בגלל העדות אלא בגלל שהיא עדיין עובר ואינה אשה ממש. זה אומר שלדעתו מה שהוכר עוברה גורם שחכמים לא יכולים לומר שאין כאן קידושין כלל אבל עדיין היא לא ממש אשה בפועל ודעת חכמים שכל זמן שאינה בפועל אין חלות גמורה מדין דבר שלא בא לעולם.
והרוגוצ'ובר לא הזכיר חסרון בבכח אלא בעדות, ויש לומר שלדעתו זה בפועל גמור, ואם לא היה דין עדות קיום בקידושין היתה מקודשת לגמרי. רק כיוון שצריך עדות, העדים לא רואים את הפרטים הספציפיים של אשה הזו אלא רואים רק צורה או תואר כללי של אשה ורק על זה יש עדי קיום וזה מה שמקלקל את שלמות החלות ולא בעיה של בפועל או בא לעולם. פשוט הרחם מסתיר את העובר ואי אפשר לראות אותו בגדר עדות על אשה מבוררת ונשאר רק תואר אשה כללי.
למשל הדין בסנהד' לו שאם רדף אחרי חברו בסיף ונכנסו לחורבה ויצא עם חרב נוטפת ופטור כי זו לא עדות ראיה אלא עדות ידיעה בלבד.  הקירות הסתירו את צורת מעשה הרציחה. וכך כאן הבטן מסתירה את צורת האשה ורק יודעים שהיא שם אבל לא רואים אותה.
ואין זה דומה לכלה שעטופה בלבוש שלא מראה מאומה ממנה, כי שם ההסתרה מקרה חיצוני. אבל בעובר בעצם הוא מוסתר. כי הריון זה דבר טבעי וגדר של שלב מעצם החיים שבו מוסתרים.
אבל יש משהו שהעדים כן רואים וכן מעידים. שיש כאן בטן נפוחה ורואים שיש עובר שהוא צורה כללית או תואר ולא פרטים. ולכן על התואר הקידושין חלים.
וזה מוכח ביותר ממקדש קטנה ללא דעת אביה, ששם היא בפועל ממש ובא לעולם לגמרי. ולדעתו זה דומה לנד"ד כי גם כאן בא לעולם לגמרי וקיים בפועל לגמרי. רק שכאן חסר בעדות על דבר מבורר, וגם זם כיוון שאין לה יד ולא רואים שאביה הסכים לא רואים בעדות יד ובלי יד לא רואים מעשה קידושין מבורר במציאות. אבל הם רואים פוטנציאל למעשה קידושין, כי אם יסכים אביה תהיה כאן יד למפרע.
הם יודעים בשכל שתיתכן כאן מציאות של יד אם אביה יסכים, אבל בעיניים לראות ממש, שלא יהיה כמו רצח בחורבה שידוע מהיקש שכלי אלא בעיניים ממש, את זה הם לא רואים כי אין לה יד ולכן אין כאן צורת מעשה קידושין שנותן לה פרוטה וכאן לא היתה שום נתינה כלל.
אבל הם רואים בעיניים פוטנציאל לקידושין. וכמו בעובר שהם רואים פוטנציאל לאשה. והקידושין חלים על מה שהם רואים וזה יוצר כתולדה חלות לא גמורה, כי היא חלה על תואר, פוטנציאל, אבל לא חלה על מציאות מבוררת.
אם הוכר עוברה שהוא רק פוטנציאל כבר יש מספיק שלא תהיה בעיה של לא בא לעולם, אז גם במקדש קטנה הפוטנציאל שיש הוא מספיק שיחולו עכשיו קידושין על מה שהעדים רואים עכשיו. אבל על מה שהעדים לא ראו בבירור לא חל וצריך לחזור ולקדש.
לשון הרוגוצ'ובר שכה"ג מבואר בקידושין מ"ו. ומשמע שזה כתוב שם והוא מביא ראיה משם. אמנם זה לא כתוב של כלל, ואין משמעות לשונו שהוא מחדש שם מדעתו כך. ובאמת זה רק דומה אבל לא שווה לגמרי, ואם בגמ'וכל הראשונים לא כתוב שם שיחזור ויקדש צע"ג שמכח דמיון שאינו גמור כמו זה הוא יחלוק הלכה למעשה על כל הראשונים.  וצ"ע.
.
.
ואחר כך הוספתי בזה והבאתי את הקטע שלפני הנושא של מקדש עובר.
2017-10-27 14_04_04-צפ תניינא חלק א.pdf - Foxit Reader

בקטע שהעתקתי כאן, בדיוק לפני התחלת הקטע שאנחנו לומדים, מבואר שהנושא שמעסיק את הרוגוצ'ובר הוא עדות על קיום עד כמה היא צריכה שתהיה על דבר מבורר,
שהרי עדי קיום בקידושין לא צריכים להעיד שבדקו שאינה אנדרוגינוס או טומטום או זכר מחופש בשמלה, ולא שהטבעת שלו או שווה פרוטה ועוד הרבה דברים אחרים. ודי שמעידים על צורה כללית של עיקר מהות המעשה.
אם כך צריך להגדיר עד כמה כללית יכולה הצורה להיות. ואולי המקדש עובר זה כבר מספיק צורה של קידושין לקיים את המעשה. והוא מדייק את ההגדרה שבעובר העדות אינה מספיק ברורה כדי שתהיה חלות מלאה וגמורה, אלא החלות היא רק על התואר של אשה בכללות אבל לא על אשה פרטית זו ולכן צריך לחזור ולקדש.

.

הא דבבא קמא ע' ב' מדובר שבאו ד' עדים, שניים אומרים שבניסן התקדשה ושניים אחרים אומרים שבאייר זינתה. ומקשה הגמ' לר"ע האם נאמר שזה עדות על חצי דבר. ואומרת " אמר אביי אפילו תימא רבי עקיבא מי לא מודה רבי עקיבא בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל דאע"ג דעדי ביאה צריכי לעדי קדושין כיון דעדי קדושין לא צריכי לעדי ביאה דבר קרינא ביה"

ובוודאי בכל פעם שבאים שני עדי זנות לא יאמר ר"ע שזה חצי דבר שאין בעדותם עדות על הקידושין. אלא דווקא כאן שבאים ביחד ועדי הקידושין באים כדי להצטרף לעדי הזנות לחייבה מיתה. מזה מוציא הרוגוצ'ובר שהעדות אינה רק על עכשיו ולתכלית עכשיו, שאם כן באמת היה חצי דבר, אלא שהיא עדות על הזמן המתמשך מאז הקידושין והלאה, ולכן גם כשבאים כעת עדותם היא על הזמן המתמשך מרגע הקידושין והלאה ואינם שונים מכל עדי קידושין. ומזה ראיה למה שכתב הרוגוצ'ובר בקטע שהעתקתי שהעדות שהיא אשת איש מכאן ולהבא.

 

 

.

.

*

.

.

בסוגיא זו זכינו לדברים עשירים מרבינו הגר"ח הלוי סולובייצ'יק ואני מביאם כאן מבלי לדון בהם כעת

%d7%92%d7%a8%d7%97-%d7%a1%d7%98%d7%a0%d7%a1%d7%99%d7%9c-%d7%a7%d7%a1%d7%90-%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%9f-%d7%9c%d7%90%d7%97%d7%a8-%d7%9c

 

אודות nirstern

http://nirstern.wordpress.com/
פוסט זה פורסם בקטגוריה בחידושי רבינו חיים הלוי סולובייציק אישות ז טז ביסוד עניין בכח ובפועל ובדין קניין בדבר שלא בא לעולם, ביאור על חידושי רבינו חיים הלוי סולובייצ'יק על הרמב"ם, כללי. אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s